行政

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    【美豬爭議—淺談地方政府與中央政府之分權】楊勛傑律師 撰

    一、新聞提要

    北市府:中央未函告自治條例無效前 堅持瘦肉精零檢出

    北市議會法規委員會10月21日審議由國民黨提案修正「台北市食品安全自治條例」,通過增訂第17條之一,內容為違反第9條之一,即豬肉不得檢出萊克多巴胺,否則可處新台幣6萬元以上、10萬元下罰鍰,按次處罰。


    守護國人健康 侯:贊成全國統一標示萊豬或非萊豬

    新北市政府9日表示,明年元旦起,使用進口豬肉的餐飲店家須透過檢驗確認,並標出「不含萊克多巴胺」資訊,衛生局也會加強稽查上游與消費終端,以建立完整的食安防護網。
    二、問題意識
    目前關於美豬進口的主要攻防議題在於兩個層面:


    地方縣市政府是否得以堅持轄區內廠商零檢出萊克多巴胺,若違反規定則施以罰責?
    地方地府得否設置檢驗程序,由業者自行送檢後給予認證無使用萊克多巴胺的標章?

    三、地方得否堅持零檢出?若地方政府堅持零檢出,是否牴觸中央法規?
    依內政部91年4月8日台內民字第091007060號令:「地方制度法第26條第4項規定有罰則之自治條例報送中央主管機關核定之相關疑義依據地方制度法第30條第1項規定,縣(市)自治條例與憲法、法律、基於法律授權之法規牴觸者,無效。……是以縣(市)自治條例定有罰則依法應報中央主管機關核定者, 中央主管機關如認有地方制度法第 30 條第 1 項規定情形,除敘明理由退回不予核定外,必要時亦得逕行增刪修正後核定。」亦即,中央政府若認定地方政府涉及罰則的自治條例有抵觸中央法規之虞,中央政府得以刪改或敘明理由不予核定。惟本案中央係以「行政命令」通過進口含有萊克多巴胺之美國豬肉,中央似無法依地方制度法的規定對地方修改的自治條例核定。
    四、地方得否自行設置無萊劑標示制度?
    若地方政府採鼓勵業者自主送驗,經檢驗無添加萊劑後,由縣府給予認證並標示於產品上方供消費者自行選擇,由於根本不涉及罰則,中央政府更無權力加以干涉。
    五、結論
    目前政府以「行政命令」通過進口含有萊克多巴胺之美國豬肉,似無適用地方制度法第26條第4項之餘地,就此中央政府並無核定、修改、否決地方自行訂定堅持零檢出之法規權限,又地方政府自主建立標示制度不涉及罰則,中央政府益無干涉之餘地。就此,中央應尊重地方自治權責,地方亦應本於權責為民眾好好把關。

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    【人工流產之配偶同意權】楊勛傑律師 撰

    一、新聞提要
    國健署副署長吳昭軍證實我國現行的《優生保健法》將啟動更名與修法,現行條文規定的「若妻子欲接受人工流產手術需要經過配偶同意」,將要修法改為不須經過配偶同意,《優生保健法》的名稱,也將要更名為較不具有歧視意味的《生育保健法》
    二、條文
    優生保健法第9條第2項後段:「…有配偶者,依前項第六款規定施行人工流產,應得配偶之同意」、同條第1項第6款:「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者。」得依其自願,施行人工流產。
    三、支持廢除配偶同意權之意見
    (一)臺灣高雄地方法院 92 年自字第38號刑事判決意見供參考:

    就得否實施人工流產構成要件之評估,應尊重懷孕婦女本身之意願,而非認得以他方配偶之同意與否,作為擔保或取代婦女意思決定之機制。
    配偶同意權之目的亦非用以確認人工流產事由,實以孕婦之家庭生活或心理健康是否因懷孕而受有影響,配偶之同意與否並未較諸孕婦之貼身經驗或專家之判斷更具確信力。
    就遺傳利益之保障言之,胎兒係由受精卵發育而成,同時負載父系與母系之基因,在生物學上並無堅強理由足以論證何者之遺傳基因具有較高之貢獻,而值得特予保護,然女性需承擔懷孕或分娩所造成之心理及生理上之重大風險。
    關於胎兒權利之保護,僅得藉由法律加以擬制,然胎兒實際上之意思決定實無從推認,從而他方配偶之同意亦無法作為確保胎兒意願之依據。

    (二) 台灣婦產科醫學會理事長黃閔照對此表示,站在醫學會立場,也支持拿掉配偶同意權。黃閔照說,有些夫妻是處於談判離婚狀態,卻又不慎懷孕;也有夫妻因為是否要生小孩產生衝突。
    四、本案法律評論


    優生保健法第9條第一項1至4款遺傳性疾病等理由均涉及醫療專業判斷,第5款非自願性性交而懷孕,均無需配偶同意,即可施行人生流產手術,並無疑問。惟第6款,因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者,依同條第2項要求,則需取得配偶同意。
    由於我國目前關於「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者」認定過於寬鬆,已經形同全面允准人工流產,則於婦女有家庭之情況上,若未設有配偶同意之門檻,恐怕會有更大量情緒性流產之情況發生,若設有配偶同意之門檻,若配偶不同意之情況下,是否人生流產將轉入地下,徒生安全衛生疑慮,二者如何權衡,是否適宜,尚待立法者深思。

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    【騎車看手機拒檢挨罰1萬 女子提告抗罰勝訴】鍾采玲律師 撰

    一、新聞提要
    109年11月22日新聞報載台北市孫姓女子今年7月間騎機車停紅燈時,拿出手機看有無未接來電,員警要她停車受檢,女子拒絕逕自騎車離開,被開罰1萬罰鍰並吊照半年,孫女不服提行政訴訟。台北地院判決孫女免罰。
    二、相關條文


    道路交通管理處罰條例第31條之1第2項:「機車駕駛人行駛於道路時,以手持方式使用行動電話、電腦或其他相類功能裝置進行撥接、通話、數據通訊或其他有礙駕駛安全之行為者,處新臺幣一千元罰鍰。」
    道路交通管理處罰條例第60條第1項:「汽車駕駛人,駕駛汽車有違反條例之行為,經交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員制止時,不聽制止或拒絕停車接受稽查而逃逸者,除按各該條規定處罰外,處新臺幣一萬元以上三萬元以下罰鍰,並吊扣其駕駛執照六個月;汽車駕駛人於五年內違反本項規定二次以上者,處新臺幣三萬元罰鍰,並吊扣其駕駛執照一年。


    三、本案法院判決


    孫女手持手機之行為係於紅燈且靜止之車陣狀態,且行為僅短短不到10秒鐘,甚至於持用手機完畢後距離綠燈亮起尚有12秒左右之時間,難謂構成道路交通管理處罰條例第31條之1第2項「手持手機且有礙安全駕駛之行為」。
    另,孫女行為雖該當道路交通管理處罰條第第60條第1項「逃逸」之要件,然未該當上開條文「違反條例之行為」之要件,故孫女毋須負擔行政罰責任。


    四、本案法律評論


    本案法院見解以法規文義解釋而言,並無違誤,因道交條例第60條第1項本應以「違反條例之行為」為前提。此外,若該條規範並無以「違反條例之行為」為前提,非但可能使合法行車卻不願配合臨檢之駕駛有逃逸責任,亦可能使警察因業績壓力或其他私人因素濫用其公權力為臨檢行為。以結果來說,本案法院見解可有效防止警察濫用其臨檢之公權力。
    然,上開法院見解係以法院事後判斷行為人並無違規而免除道交條例第60條第1項配合調查之責任,此結果可能導致行為人當下確有違規,卻為了避免遭警察開罰而當場逃逸,嗣後因警察因無法攔檢欠缺證據導致法院認定行為人並無違規進而使行為人僥倖脫免其「行為責任」(例如酒駕)及「未配合執法責任與逃逸責任」,恐怕將使員警之查緝更為困難。

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    監察院人權會職權行使法有違憲疑慮

    司法院副秘書長就監察院人權會職權行使法的疑義,回答的相當好,謹節錄於下 :
    一、人權會以法律規定擴增憲法所未賦予監院的權力,則存有破壞權力分立均衡之疑義。建議以法庭之友身份,在憲法法庭表示意見。
    二、人權會得要求相關機關就其執掌有關人權事項的政策、法令或行政措施有無侵害人權事項及其改進方案,提出說明。機關範圍不應包含立法、司法機關(條文並未排除立法、司法機關),否則恐有侵害權力分立原則之疑慮。
    三、人權會得依民事訴訟法的相關規定,聲請參加訴訟部分,因人權會並非有法律上利害關係之第三人,並不符合聲請參加訴訟的條件,即使聲請,也會經法院駁回。
    人權會職權行使法規定按此
    https://lci.ly.gov.tw/LyLCEW/agenda1/02/pdf/10/02/01/LCEWA01_100201_00067.pdf

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    無法源依據扣押電子菸、加熱菸?

    政府沒有法源依據,卻扣押民眾攜帶入購或購買之加熱菸、電子菸,未來可能會有國家賠償責任。是否吸菸,係個人決定,政府在無法律規定禁止輸入的情況下,在海關安檢扣留,或查檢包裏時扣留,即欠缺法律依據,若導致民眾受有損失,將來不無提起訴訟請求國家賠償之可能。政府機關應依法行政,法律沒有,而有立法必要卻遲遲無法立法,就是立委職務懈怠的問題,政府不能自己硬來。
    這篇報導深度很夠,請參見新聞連結
     
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    【電影院限制民眾禁帶外食合理嗎!】鄭深元律師、鍾采玲律師 撰

    一、新聞提要

    109年9月30日報載近期媒體又開始討論電影院禁帶外食之規定,幾年前知名影城也因禁止客人攜帶外食而遭台北市政府裁罰,業者不滿打行政訴訟,最後敗訴確定,業者不服,聲請大法官解釋也被駁回不受理。
    此規定為消費者保護法第17條第1項授權訂立之公告:「電影片映演業不得為禁止消費者攜帶食物進入映演場所食用之揭示、標示或口頭告知。但味道嗆辣、濃郁、高溫熱湯(飲)或食用時會發出聲響之食物,得於映演場所明顯處揭示或標示禁止攜入。」
    二、本案爭議:電影院限制民眾禁帶外食之規定是否合理?
    回溯到102年美麗華娛樂股份有限公司因禁止消費者攜帶外食而遭台北市政府裁罰之案件,高等行政法院及最高行政法院針對此爭議見解大有歧異,分析如下:

    (一)高等行政法院


    臺北市地區戲院甚多,具有充分替代性,各戲院是否禁止攜帶食物,則係企業經營方式選擇,並可透過市場競爭機制所能得到之最佳消費生活品質,此與「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價之飲食」之「公益」相較,顯較全面及具有效能。
    系爭公告之公益上目的為「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價的飲食」,此一目的縱屬合理正當,亦僅能禁止消費者攜帶「外食」,而非禁止攜帶「食物」,否則不符合比例原則。


    (二)最高行政法院


    就電影院公告「禁帶外食」之規定而言,雖難免對映演業者之營業自由加以限制,但業者本身仍可販售食物,此一限制尚在合理範圍;反之,倘容許電影業者限制消費者攜帶外食,消費者非但不能選擇自己喜好之食物,且一旦進入電影院後,即被迫購買選擇性少且單價高於市價之食物,影響其消費權益及消費生活品質。
    再者,公告之但書規定,已盡可能排除映演業者可能增加之清潔難度,並已剔除可能影響他人觀看電影品質之食物;另電影院若違反上開公告,亦會先限期命改正,逾期不改正始予處罰,並非一經查獲即逕行處罰,已選擇最適當及對人民損害最少之方式。


    三、本案法律評論


    上開公告之規定之目的係「避免消費者必須購買電影院內部販售價格高於市價的飲食」,且但書亦有針對特定食物不可攜帶入場之規定,故可知公告係禁止消費者攜帶「外食」而非禁止攜帶「食物」進入電影院,故高院認定該公告係指「食物」有所違誤。
    就高院所認之公共利益而言,除可尊重企業經營選擇,亦可增加市場競爭,惟若每家戲院皆有「禁帶外食」之規定,那麼針對「禁帶外食」此部分戲院在市場上之競爭力並無二致,更可能使電影院間團結禁止消費者攜帶外食強迫購買電影院之食物。而若戲院禁帶外食之限制僅剩下企業經營者經營選擇之目的,以此目的限制消費者攜帶外食並不全面。
    衡酌電影業者之職業執行自由與消費者自行選擇食物及消費生活品質,在民眾可攜帶外食之同時,電影院亦可販賣食物予消費者,且在地點方便度上亦有優勢,故此限制對於電影院業者屬於合理範圍。
    電影院可能係為了清潔困難及影響其他觀眾觀看電影品質而禁止民眾攜帶外食入場,惟公告但書已有例外規定,以避免電影院業者擔心之情形發生。


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    【新光創辦人家族溢繳上億遺產稅】鄭深元律師、林宏軒律師 撰

    一、新聞提要
    109年9月24日報載新光集團創辦者之一的洪萬傳之長子洪文樑過世後,孫子洪士鈞等人被課徵13億餘元遺產稅,但洪士鈞事後發現父親生前有2億餘元房產債務未列入遺產稅扣除,提告請求退稅,一審敗訴,二審認為事實仍未查明,發回重審。
    二、本案法院判斷
    (一)高等行政法院

    洪文樑買房並借名登記在友人名下,友人於洪文樑死後將該房出售,出售價金由洪士鈞等人取得,當時就應發現前手有買賣價金未結。
    本件非政府機關之錯誤導致溢繳稅款,故自88年申報日起算,已逾5年時效規定(因個人錯誤致溢繳稅款之時效為5年)。


    (二)最高行政法院



    退稅請求權行使期間係自「繳納之日」起算,而非自申報時起算。本案洪士鈞雖於88年申報遺產稅,但繳納日為何,未見原審查明。
    2億餘元房產債務經99年法院判決確定後,原先遺產稅額的認定產生「事實認定錯誤」的情形,原審自應查明並正確適用法令。
    該房產係借名登記他人名下,他人再行出售,是洪士鈞申報遺產稅之後發生的事,原審卻以此為由,認為洪士鈞早就知道積欠買賣價金,違反論理法則。

    三、本案法律評論


    國稅局主張該房地總價3億1000萬元,洪文樑已支付價金9203萬7587元,未償債務為2億1796萬2416元,故應計入遺產總額者僅洪文樑已支付價金9203萬7587元;洪士鈞則主張有未償債務2億1796萬2416元應予扣除。如果無訛,則兩造主張似乎一致。因此,若國稅局以9203萬7587元計算遺產稅,似無違誤。
    「適用法令錯誤」與「適用法規錯誤」不同:最高行政法院認為稅捐稽徵法第28條所稱之「適用法令錯誤」,包含因事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形。但民事訴訟法第496條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤」,最高法院則認為不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內。可見法律用語差一個字,差很大!

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    【愛奇藝被迫下架?】鄭深元律師、鍾采玲律師 撰

    一、新聞提要
    經濟部於109年9月3日公告禁止台灣公司代理或經銷大陸網際網路視聽服務(OTT-TV),因此台灣代理經銷愛奇藝業務之歐銻銻娛樂被迫停止愛奇藝會員經銷業務及愛奇藝品牌代理服務。
    二、經濟部公告內容及理由

    兩岸人民關係條例第35條第2項規定:「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構,得與大陸地區人民、法人、團體或其他機構從事商業行為。但由經濟部會商有關機關公告應經許可或禁止之項目,應依規定辦理。」經濟部依據上開授權,會商NCC後,於109年8月18日預告:「在臺灣地區從事商業行為禁止事項項目表」,禁止臺灣地區的人民、法人、團體或其他機構提供代理、經銷,或從事OTT-TV及其中間投入或相關商業服務等服務給大陸地區的人民、法人、團體或其他機構。
    105年投審會並未核准大陸愛奇藝來台設立子公司:根據「兩岸人民關係條例」暨「大陸地區出版品電影片錄影節目廣播電視節目進入臺灣地區或在臺灣地區發行銷售製作播映展覽觀摩許可辦法」相關規定,並未開放大陸視頻網站(網際網路視聽服務OTT-TV)進入臺灣經營,因此拒絕陸資來台設立愛奇藝公司之子公司。
    投審會前既已否准愛奇藝公司來台設立子公司從事OTT-TV業務,為避免OTT-TV(如愛奇藝、騰訊等)在台達到違法落地之效果,故一併禁止大陸地區OTT-TV透過代理或經銷等迂迴方式在臺灣經營。

    三、本案法律評論


    愛奇藝公司透過台灣代理經銷愛奇藝OTT-TV平台以逃脫陸資來台須經投審會許可之程序,程序上自屬可疑;又,本案相關從業人員,在製作平台之內容時,若涉及統獨意識之爭,恐使員工選邊站,故經濟部禁止OTT-TV來台經營,非無理由。
    然以,政府之介入仍無法阻絕一般民眾透過發達之網路跨境收看中國戲劇、綜藝及電影等,至多使大陸OTT-TV企業方在經營成本上(例如:伺服器成本)提高,或者民眾需有透過更高端的網路技術跨境購買大陸的OTT-TV平台服務,反而官方禁止許可後,愛奇藝公司進入地下經濟,無法實際納管陸資企業,政府亦收不到稅、管不到違禁品輸台等尷尬囧境。
    大陸OTT-TV以後極有可能透過其他OTT-TV平台播放原屬於愛奇藝之內容以規避現行經濟部之公告,雖可能導致其經營成本增加,將增加經營成本,消費者恐蒙受其害。又當OTT-TV平台服務出現問題時,因在台灣無代理經銷經構,即無法立即尋求消費紛爭解決,消費者權益無法受到保障,並非兩全之策。

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    瘦肉精美豬的邏輯思辨

    一則關於瘦肉精美豬的思辨--法律人的思考方式
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    弟弟問:「為什麼吃瘦肉精可以增加台灣的國際地位,吃其他的不行?」
    「吃戴奧辛、爐渣、汞、鉛、鎘等重金屬都不行,因為這些是國內自產自製自銷的,吃自己的東西沒有用,要吃人家強迫你吃的才有用。」爸爸回答。
    「我不覺得人家叫我吃屎,我答應,就能提高我在班上的地位。」弟弟舉屎反三。
    你說的沒錯,爸爸繼續開示:「吃別人的屎地位只會更低,會被笑,敢吃自己的屎,我相信你在班上的地位會跟神一樣。」
    「那為什麼還有人要吃別人的屎?」
    「他沒有要吃別人的屎,他是叫你吃別人的屎。」
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    這就是法律人的辯論方式,有趣否?
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    大法官宣告黨產條例合憲

    大法官會議宣告黨產條例合憲
    解釋文:
    一、政黨及其附隨組織不當取得財產處理條例規範政黨財產之移轉及禁止事項,不涉及違憲政黨之解散,亦未剝奪政黨賴以存續、運作之財產,並非憲法所不許。
    二、同條例第2條第1項規定:「行政院設不當黨產處理委員會……為本條例之主管機關,不受中央行政機關組織基準法規定之限制。」與憲法增修條文第3條第3項及第4項規定尚屬無違。
    三、同條例第2條第1項規定及同條第2項規定:「本會依法進行政黨、附隨組織及其受託管理人不當取得財產之調查、返還、追徵、權利回復及本條例所定之其他事項。」第8條第5項前段規定:「本會得主動調查認定政黨之附隨組織及其受託管理人」,第14條規定:「本會依第6條規定所為之處分,或第8條第5項就政黨之附隨組織及其受託管理人認定之處分,應經公開之聽證程序。」尚無違反權力分立原則。
    四、同條例第4條第1款規定:「一、政黨:指於中華民國76年7月15日前成立並依動員戡亂時期人民團體法規定備案者。」與憲法第7條平等原則尚屬無違。
    五、同條例第4條第2款規定:「二、附隨組織:指獨立存在而由政黨實質控制其人事、財務或業務經營之法人、團體或機構;曾由政黨實質控制其人事、財務或業務經營,且非以相當對價轉讓而脫離政黨實質控制之法人、團體或機構。」與法律明確性原則、憲法第7條平等原則及第23條比例原則尚無違背;同款後段規定與法律不溯及既往原則尚屬無違。
    https://cons.judicial.gov.tw/jcc/zh-tw/jep03/show?expno=793
    記者會說明按此
     
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    門神效應 法界:程序迴避仍影響決標

    本所接受訪問指出:李厚慶的問題在於他擔任故宮評選委員,對三立投標案要不要迴避?李的配偶在三立擔任「小職員」要不要迴避?還是做到「某種主管」才需要迴避?由於法規不清楚,一般至少需在開會時表示有利衝疑慮,請主席裁示是否迴避或主動迴避。
    ※新聞連結
    https://udn.com/news/story/121568/4777612
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  • 1090722國民法官法二讀 被告有罪認定與判刑採參審制之疑慮.jpg

    【國民法官法二讀 被告有罪認定與判刑採參審制之疑慮】鄭深元律師 撰

    本來參審制是七年以上重罪才適用,現在改為十年以上,範圍大大限縮。十年以上的罪大抵就是殺人放火之類的罪刑(毒品案件不適用參審制),這類案件大多是認罪的,只是流行一堆精神抗辯,請問這種案件進行參審,有什麼意義?

    雖說認罪可以不用參審,但是認罪外又作了精神抗辯,是否要進行參審?

    浩浩盪盪選了一堆國民來判斷人犯行為時是否失常?是否判決死刑,付出這麼大的社會成本,真有這個必要?還是只是要為司法判決背書而已?

    ※新聞連結
    https://www.cna.com.tw/news/firstnews/202007220004.aspx?fbclid=IwAR1xmFjs5BOc8H0ZRcHX-qVlqSzmKZu5C7p9UiAMyxCdrW37UaBEzIWa9zk
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