行政

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    禾馨遭裁罰的法律救濟/楊勛傑律師撰

    禾馨違規打疫苗,遭北市府祭重罰230萬,法律上可能的救濟方式
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    吸毒是病 毒犯「板塊位移」 塞爆戒治所/ 林俞辰 法務助理撰

    (圖片來源:https://udn.com/news/story/7315/5545981?from=udn-catelistnews_ch2 )
    朱姓男子入獄服刑、二度勒戒,依然難改癮頭,而大法庭109年統一見解,距離上次觀察勒戒超過三年,均應再聲請勒戒,而非直接起訴。依此見解,導致原本反覆入監的老毒犯「重獲」勒戒,已讓各地戒治所人數突然暴增。
    筆者簡評:

    因戒治所收容的人數有限,應將吸毒者分流,例如「初次吸毒者」與「第三次吸食較不容易上癮的毒品者」(例如大麻),經評估後,認為戒癮機率高,可以送至醫院戒癮治療,評估方式則可參考美國的RANT量表,並製作適合台灣的工具,提供檢察官更好的分流方式來判斷戒癮的成功率。
    戒治所戒毒方式為限制自由,讓吸毒者遠離毒品,但醫院戒癮治療更能夠幫助吸毒者得到更好的照顧,不論是心靈還是完整的醫療資源,雖然戒癮較為困難,但希望透過醫療資源,讓戒癮成功率提高。
    毒品危害防治條例於109年7月中施行,大法庭也統一毒品勒戒見解,但因吸毒者再犯機率高,造成戒治所收容無法負荷,只能將已在監獄執行的吸毒者,暫緩送戒治所。由此可知,政府應先設想修法後會產生之問題並訂定解決方法,避免像此事件配套措施不全的問題再度發生。

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    【「簡訊實聯制」資訊遭利用?以「偵查」做為理由?】鍾采玲律師 撰

    近期疫情嚴峻,指揮中心推出了「簡訊實名制」,並承諾該簡訊「限於疫情調查使用」,但臺中地院張法官說他工作中發現刑事警察局在搜索票聲請書中,利用嫌犯以簡訊實聯制發送的簡訊來鎖定嫌犯行蹤,疑似非法。

    筆者簡評:

    司法人員可否主張已取得法官核發之搜索票或主張是依照通訊監察所調取偵查必要之資訊而取得簡訊實名制之追蹤定位資訊?若可,筆者認為已違反指揮中心簡訊實名制「限於疫調使用」之承諾,且亦違背憲法第22條及釋字第603號之隱私權保障。
    然若否定司法人員得以偵查名義合理化使用簡訊實名制資料,則司法人員違法取得之資料之效力為何?筆者認為現行法針對此種情形並無明文規定,恐回歸刑事訴訟法第158條之4由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護,不一定直接認定認該證據無效。
    現今疫情嚴峻,基於共同維護全體人民安全而配合政府簡訊實名制政策,若政府能違反能以偵查為由違反「限於疫調使用」之承諾,恐降低人民配合政府政策,疫情難以掌握之情形。現階段指揮中心法制作業全無,建議遴派合適法律專長人員與指揮中心同步作業,逐步研議將指揮中心的空白授權法制化。


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    染疫死亡,可否請求國賠?

    衛生福利部(下稱衛福部)疾病管制署(下稱CDC)於109年1月20日成立嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心(下稱指揮中心),負有積極擬定防疫計劃、執行防疫政策、統籌整合各部會資源與人力等措施。但今年5月疫情爆發,造成數百位染疫者不幸死亡,累計已達五百多人,讓人不禁聯想,此次疫情爆發是否與「3+11(居家檢疫3天採檢陰性,再自主健康管理11天)政策」、「PCR核酸篩檢量能不足」、「疫苗數量短缺」、疫情警戒升級延宕等防疫措施、未全面「普篩」有關?至於染疫身亡者家屬,應向誰請求國家賠償?又會遇到什麼難題?
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    【航警發文爽過退休生活 遭免職並撤銷警大入學資格} 林俞辰助理 撰

    航警陳男替補習班寫推薦文,自爆工作7年都在過退休生活,讀書馬馬虎虎,連他這種學生都能考上中央警察大學,結果引發眾怒;警大因陳男某違反品操風紀被航警局記過,警大因此取消他複試資格,航警局原擬議記過,但最後將陳男免職,警大、航警局的處分是否合法?
    1.警大部分:因簡章規定取消陳男複試資格,陳男為航警,發文內容影響警察形象,違反品操風紀,並造成社會觀感不佳,且簡介也有明確的規定,警大畢業後通常會擔任警官,所以對於品行操守較為嚴格實屬合理,但若陳男確實無事可做,是否因其長官調度不當?若因陳男陳述事實就取消他複試資格,恐怕違反不當連結禁止原則而有違法之虞,可提起假處分,先保留複試資格。
    2.航警局部分:陳男因不當發言,造成警察形象受損,被記兩大過免職,陳男此行為雖然不佳,但懲罰應採取對陳男對小侵害的手段,將陳男調離原單位,而非直接免職,航警局有違反比例原則之疑義,且之前發生警察案件松山之亂的所長與教官也是降職並調職處理,航警局將陳男免職恐不恰當,陳男可依法提起救濟撤銷原處分,成功機會很高。
    3.至於其他法律上深度論述部分,請洽本事務所詢問相關資訊(臺北市信義區基隆路一段432號5樓之7,電話:02-2388-0985)


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    打完疫苗後死亡,可以請求賠償嗎?

    近期有老人打完az疫苗後死亡,後續如何處理之準則
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    covid-19疫苗的緊急授權,行不行?

    Covid-19疫苗的緊急授權?

    Emergency Use Authorization,一般翻譯為緊急授權,在我國稱為「專案核准」。

    關於「專案核准」,規範於《藥事法》第48條之2;申請程序及辦法,則規範於依該規定所訂定之《特定藥物專案核准製造及輸入辦法》。

    目前,已經在我國取得EUA的,只有AZ疫苗與Moderna疫苗。

    AZ疫苗,是由AZ在台灣的分公司提出申請。

    Moderna疫苗,則是由衛福部CDC自己主動提出申請。

    至於由德國BioNTech公司與美國輝瑞(Pfizer)藥廠所合作研發的「BNT-Pfizer」疫苗,目前尚未取得我國的EUA。

    這個目前在全球居於領先地位、安全性及有效性評價極高、銷路也最好的「BNT-Pfizer」,也是衛福部本來積極想要採購的疫苗。

    為何尚未取得我國的EUA?
    因為,沒有人提出申請。

    那衛福部CDC為何不像Moderna疫苗一樣,自己主動提出申請?
    或許是因為,最終衛福部沒有順利買到。

    為何沒有順利買到?
    這就是個非常複雜的故事,迄今仍是羅生門。

    問問監察院吧?問問立法院的疫苗調閱小組為何不查?問問檢調吧?
     
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    【防疫期間如何依法請假?雇主應該支薪嗎?政府防疫補償?】鍾采玲律師 撰

    近期疫情嚴峻,政府先前已明訂勞工可請防疫照顧假,勞工可以請防疫照顧假在家顧小孩,此部分亦引發許多討論,包含防疫照顧假雇主可否不准假?雇主須否支薪等議題。又,除防疫照顧假,亦有防疫隔離假、家庭照顧假等,面對疫情,有請假需求之勞工,應有何請假名義呢?雇主面對此情形應如何處理、應否支薪呢?


    針對防疫期間究應如何合理使用「假」?應否「支薪」?可否請求「政府補助」?整理如下:



    一、防疫照顧假




    法源
    災害救助法第第31條第1項第11款、嚴重特殊傳染性肺炎中央流行疫情指揮中心109年2月27日肺中指字第1090030116號函。


    請假條件

    高中以下延後開學或停課,並符合以下條件之一者,可由家長(包括養父母、監護人或其他日常照顧學童者)其中1人申請:


    照顧12歲以下學童。
    照顧持有身心障礙證明之國高中生。
    短期補習班、幼兒園、兒童課後照顧服務中心停課者。




    支薪?
    不強迫雇主給薪,可由勞資協商。


    雇主應遵守事項
    不能記曠工、不能強迫請事假(特休)、不能扣全勤獎金、不能以此為由解雇。







    二、家庭照顧假




    法源
    性別工作平等法第20條。


    請假條件


    受僱者於其家庭成員預防接種、發生嚴重之疾病或其他重大事故須親自照顧時,得請家庭照顧假。
    孩子超過12歲、亦非身心障礙者,家長無法請防疫照顧假者,只能請家庭照顧假,時間最長只有7日。




    支薪?
    依事假辦理,不支薪。


    雇主應遵守事項
    不得因受僱者請家庭照顧假而視為缺勤而影響其全勤獎金、考績,此為與事假不同之處。




    三、防疫隔離假




    法源
    嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例第3條第1、3項及第19條第1項。


    請假條件


    衛生主管機關認定應接受隔離/檢疫。
    家屬為照顧生活不能自理之受隔離/檢疫者而請假者。




    支薪?


    可歸責於雇主:雇主應給薪。
    不可歸責於雇主:未強制給薪。




    政府防疫補償
    若受雇者未支領薪資(或依其他法令規定領取性質相同補助者),且未違反隔離/檢疫相關規定,可申請防疫補償,每日1000元。


    雇主應遵守事項
    不得視為曠職、強迫以事假或其他假別處理,亦不得扣發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分。





    面對疫情,各行各業皆接連受到影響,無論是雇主經營業務上、受雇者因照顧孩童或其他因素被迫請假,經濟上皆大受影響,希冀在此時此刻,雇主、受雇者能共體時艱,度過難關,以協商代替爭執。

    政府防疫補償金申請連結


     
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    【釋字803—原住民狩獵釋憲案之探討】楊勛傑律師 撰

    (圖片來源:https://newtalk.tw/news/view/2021-05-07/570664)
    一、新聞提要
    110年5月7日,大法官做出釋字第803號解釋,槍砲彈藥刀械管制條例只允許「自製」獵槍之規定,及野生動物保育法申請核准始能「打獵」的管制手段均合憲。
    二、釋字爭點

    槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定,原住民未經許可持有獵槍,以自製者為限,始能免除刑罰,是否符合法律明確性原則?有無牴觸憲法比例原則?又103年6月10日修正發布之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法第2條第3款,就「自製獵槍」之定義規定,是否規範不足,而違反憲法保障人民生命權、身體權,以及憲法增修條文第10條第11項、第12項前段規定保障原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨?
    野生動物保育法第21條之1第2項前段規定,獵捕、宰殺或利用野生動物之行為,須事先經主管機關核准,以及原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法第4條第3項及第4項第4款規定有關申請期限及程序、申請書應記載事項中動物種類及數量部分,是否違反憲法比例原則?又野生動物保育法第21條之1第1項規定所稱之傳統文化,是否包含非營利性自用之情形?

    三、解釋理由


    槍砲彈藥刀械管制條例已將原住民基於生活工作之需要而製造、運輸或持有自製獵槍之違法行為除罪化,僅以行政處罰規定相繩,但非自製(如制式)之獵槍,則排除在外。立法者衡酌原住民以槍枝供作生活工具之用之合理範圍,以及原住民自製之獵槍,其結構、性能及殺傷力,多不及制式獵槍,對社會秩序可能之影響等相關因素所為立法政策之選擇,尚不生牴觸憲法之疑慮,不違比例原則。惟上開條例,填充物不可使用制式子彈,加上法定規格和原住民自製能力之落差,導致膛炸、走火等事件層出不窮,槍枝本身未有完整之檢驗制度,使用者本身亦未受相關訓練,就此部分規範不夠完整,恐與憲法保障人民生命權、身體權及原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨有違。
    「傳統文化」,應包含原住民依其所屬部落族群所傳承之飲食與生活文化,而以自行獵獲之野生動物供自己、家人或部落親友食用或作為工具器物之非營利性自用之情形,始符憲法保障原住民從事狩獵活動之文化權利之意旨。但是上開獵捕之野生動物,應不包括保育類動物。此外,打獵事前核准制並不違反比例原則,打獵影響野生動物之生存以及第三人之安危,主管機關仍須以准駁方式控管。至申請期限就非定期打獵活動一概要求進行前5日申請欠缺彈性,應檢討改進。又就原住民傳統文化而言,獵物乃是山林神靈所賜,倘預告獵捕數量,是對山林的不敬。且獵物數量繫於天候及環境等因素,要求申請人事先預告數量,純屬令申請人臆測,對野生動物的保護十分有限。還不如要求立法機關就獵捕數量、物種做明確規定,或主管機關在核准處分限制數量、種類,或添加相關負擔。

    四、本案評析


    高等法院花蓮分院103年原上訴字第17號刑事判決認定王光禄持有之槍枝並非「自製獵槍」,因而違反槍砲彈藥刀械管制條例,故無法援引槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項「自製」獵槍免除刑罰,本號大法官解釋似無法解決王光祿之問題。筆者以為,倘以尊重原住民族打獵文化為出發點思考,加上考量用槍安全,是否需「自製」獵槍始能免責?且釋字也認識到現狀的自製獵槍,不利於原住民打獵,是否仍堅持需自製獵槍始能免責?立法上是否允准符合一定標準且經登記之制式獵槍得以免除刑罰?惟大法官似迴避處理此一議題。就尊重原民文化而論,根本解決之道應在於是否考慮符合一定條件,但如為山地原住民、山地原民社區成員(經部落長老或酋長認定)、在山地從事傳統狩獵活動,所使用之獵槍,無論制式、委託他人加工或自製,均應予以免除刑責。然超出目的以外之使用,則仍應適用槍砲彈藥刀械管制條例論處。
    野生動物保護法將原住民打獵維生的生活型態納入豁免條款,使原住民得以在非營利的情況下打獵,且就保育類動物仍未放寬,筆者以為是兼顧原住民傳統文化與生態保育的折衷辦法,尚值得肯定。惟就是否為保育類動物,原住民可能有不同之看法,亦應適時檢討修正。


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    央行理事會vs公司董事會,有不同嗎?

    依據中央銀行法之規定,央行設理事會,置理事11-15人,央行總裁為當然理事,亦為理事會主席。
    理事會的職權依據中央銀行法第6條第1項之規定,包含如下:
    一、有關貨幣、信用及外匯政策事項之審議及核定。
    二、本行資本額調整之審議。
    三、本行業務計畫之核定。
    四、本行預算及決算之審議。
    五、本行重要規章之審議及核定。
    六、本行內部單位、分行、辦事處及附屬機構設立、調整及裁撤之審議或核定。
    七、本行內部單位、分行、辦事處及附屬機構主管任免之核定。
    八、理事提議事項之審議。
    總裁依同法第10條第1項之規定,其職權為:綜理行務,「執行理事會之決議」,對外代表本行。
    亦即,總裁需「執行理事會」之決議,理事會才是央行的最高決策機關,央行的最高決策者並非總裁、副總裁,也非央行的職員。
    然後,這本書卻揭露了理事會總總看似異常卻對律師又習以為常,對比公司董事會不遑相讓的以下情節:
    一、央行理事會資料不足(故意不提供資料);
    二、三天前才送達會議資料(不給你時間準備);
    三、討論時間短,大部分時間均為業務報告(過水會議,僅具形式);
    四、未就重要議題進行辯論(不跟你討論);
    五、僅就重貼現率進行討論與表決(分散你的精力、模糊你的焦點)。
    六、匯率部分,無機會進行討論,一切均以維穩一語帶過(誰敢不?)。
    亦即,央行內部總裁等,其實早已決定利率、匯率、貨幣等政策,理事會徒具形式,只是過個水開一下而已。
    這不跟公司法的董事會差不多嗎?外部董事能知道的甚為有限,只能空白參與表決,走個形式而已。
    逼急了,外部董事就只能出具書面意見附在會議紀錄上,讓你難過。這不,「致富的特權」這本書出版了啊!

    書本連結
    https://www.eslite.com/product/1001309482681993282000?gclid=EAIaIQobChMI0PG-xoyI8AIVItdMAh1VdAjEEAAYASAAEgLW1PD_BwE


     
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    【性侵案遭網友爆料 《巴哈姆特》遭社會處開罰】鍾采玲律師 撰

    一、新聞提要
    110年3月23日新聞報載,南投去年9月驚傳有男高中生涉嫌性侵同班女同學長達2年,並疑似仗著父親是警察,威脅女生不能張揚,引發網友公憤而遭肉搜並在網路引起討論。南投縣府社會處去年10月起三度發函至《巴哈姆特》、《Dcard》、《PTT》等網路論壇要求下架相關討論文串。南投縣府社會處認《巴哈姆特》消極不作為而向其開罰6萬元罰鍰。

    二、《南投社會處》主張及《巴哈姆特》答辯:

    (一)南投社會處:巴哈姆特對於刪文一事消極不作為,故依法裁罰6萬元。


    依兒童及少年福利與權益保障法第46條第3項及第94條第1項規定,網際網路平台提供者經目的事業主管機關告知網際網路內容有害兒童及少年身心健康或違反前項規定未採取明確可行防護措施者,應為限制兒童及少年接取、瀏覽之措施,或先行移除。違反上開規定者,各目的事業主管機關處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰,並命其限期改善,屆期未改善者,得按次處罰。
    本案,涉案之男同學及被害人女同學涉案時皆未成年,卻遭網友在網路上不斷複製、散播個人資料,對雙方造成嚴重傷害。且,去年10月、11月、12月已三度行文至網路論壇巴哈姆特、Dcard、臉書等各社群等,請求各社群刪除或隱蔽雙方當事人姓名或其他足以識別身分之資訊,僅巴哈姆特強調不刪除相關內容並採消極作法,要縣府跟網友一樣循檢舉機制檢舉,並未積極刪除當事人個資,因此對巴哈姆特進行裁處。


    (二)巴哈姆特:


    南投縣府於去年10月間首次來函要求刪文合計24篇、11月間來函感謝本站配合刪文、12月間第三次來函要求刪除406篇文章並提供83位文章作者個資;收到函件之後,本站皆主動與承辦人員聯繫溝通進行實質作業上討論,並無拒絕或消極不作為情事。
    南投縣府第三次來函時,疑似違法文章已高達406篇,當時網友發文已經出現大量諧音、影射、反串文章,基於往年經驗,若大量刪文將導致更多的網友非理性討論更難以管理,且反而無助於保護當事人個資,故與承辦人溝通後並未進行單次的大規模刪文,改採人工刪除活躍之違法貼文,並由系統依時間自動清除非活躍貼文等方式進行處理。


    三、本案法律評論


    依現行兒童及少年福利與權益保障法或許無違法,惟針對此種可受公評之事件,若已將上開性侵案之當事人化名,或已失去可辨識性,若社會處仍要求《巴哈姆特》等論壇刪文,在兒童及少年身心健康與人民言論自由之法益衡平上,恐違反比例原則。
    另,針對此種可受公評之案件,若為了息事寧人而要求平台刪文,恐造成更多網友的反彈,反可能引起更多網友以諧音、影射、反串等方式發文,更無助於未成年當事人之身心保護,行政機關裁處應衡平為之。

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    【槓上北檢!法警討加班費勝訴 法院:有執行職務就算加班】林宏軒律師 撰

    一、新聞提要
    台北地檢署廖姓法警奉派在108年6月12日在下午5點半到次日上午8點半服勤,他認為應核算加班6小時,但北檢僅採計實際在偵查庭的時間,認定加班3小時,他不服提復審被駁,再提起行政訴訟。台北地院判廖勝訴,撤銷北檢處分及復審決定,北檢應就廖的加班費案,依判決見解為適當處分,可上訴。

    二、本件法院判斷


    值勤期間如有處理值勤以外之「執行職務」之事實,仍得認為加班。法院認為:北檢僅以廖「值庭」時間核算加班費,但法警之職務範圍並不以開庭或值庭為限,上班時間以外值勤時,如有經指派執行職務之事實,仍得認定加班。北檢處分疏未就廖其他有執行法警職務部分核給加班,違反依法行政原則,保訓會復審決定也未糾正,難認適法。
    法院認為新收人犯、歸案通緝犯、報告檢察官、送卷給書記官、調印通緝書、處理人犯釋放程序、關閉內勤偵查庭之相關設施及電源等,均屬執行法警職務,已超出值勤事務,應予核算加班費。惟僅穿法警制服待命時間、更換衣服時間等,則非執行法警職務。因此認定廖加班5小時、值勤10小時。
    法院認為:北檢應先提出加班費或加班補休等補償措施供廖選擇,此涉及北檢之行政決定及廖選擇權利,依法法院不能逕命北檢作成計付加班費之行政處分,應由北檢遵照本判決之法律見解,對廖另為適法之處分。


    三、本件法律評論


    依「台灣高等檢察署及所屬各機關法警勤值補償方式及新制實施原則」規定:平常日值勤A1班別,值勤時間17:30至23:30,6小時加班費;B1班別,值勤時間23:30至翌日8:30共9小時,本段值勤依執行法定勤務者,覈實支給加班費或補休等語。依上開原則可知:「A1班別」並無區分是否執行法定勤務,均計算6小時加班費,而「B1班別」則需依實際加班時數計算支給加班費或補休。本件廖男所主張之加班時間,均落在A1班別,依上開原則規定,似應核算6小時加班才對。若依「各機關加班費支給要點」應覆實查核加班時數,則上開原則應一併修正,始為妥適。
    本件法院核對人犯解到時間,並審酌庭後廖男所為法警之事務,據以認定廖男實際執行法警職務之時間共計5小時(5小時35分,未滿1小時不計),與廖男主張之6小時,相去不遠,仍值肯定。但未滿1小時之職務時間全部不計(亦即無條件捨去),並無依據,似不合理。
    又廖男既然提起本件訴訟聲明主張北檢應核給6小時加班費,足見廖男已選擇以加班費,而不選擇補休方式,應認廖男已選擇加班費,且北檢如何行使裁量,北院應使北檢到庭說明陳述意見而為調解,北院將北檢原處分撤銷,似乎有已受請求事項未予判決之違法,使廖男需重回北檢重新再為主張,倘北檢不遵照本判決之見解,是否廖男需重行提起覆審、行政訴訟,無法貫徹紛爭解決一次性原則,稍有遺憾。​​​​​​​



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