行政

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    【韓國梨泰院踩踏事件】鍾采玲律師 撰

    南韓在萬聖節前夕也就是今年2022年10月29日,大批民眾前往韓國梨泰院參加萬聖節活動,因人潮眾多,且過於擁擠,發生踩踏意外事件,造成154人喪生、149人輕重傷(33人重傷、116人輕傷),目前南韓政府正積極展開調查。
     
    一、此次慘案推測發生原因:


    南韓口罩解封後的首次大型派對,民眾輕忽意外,政府更沒有任何防範措施:


    以往梨泰院皆有盛大的萬聖節活動,但因2019年末新冠肺炎的崛起,南韓並於2020年10月宣布全國人民室外應戴口罩,長達2年的時間,近期才宣布解除社交距離並解除室外口罩令,悶了2年多的南韓民眾,想當然爾,都會來到以往萬聖節派對很興盛的梨泰院慶祝,湧進大量人潮。


    梨泰院案發現場巷道過於狹小,且為斜坡設計,增加救援難度:


    當晚有10萬餘人湧入梨泰院狂歡,現場巷道狹小、寬度僅約4公尺,且多處街道為斜坡設計,根本無法疏通大量人潮,救援錯過黃金搶救期限。


    現場動線紛亂、缺乏人流管制:


    此活動多為民眾自主參加,屬於可自由活動之區域,然而,政府並無適當之動線安排、缺乏人流管制措施、警力也不足以維持現場狀況。

     

    二、誰可能有責任?


    推擠人:



    推擠導致排隊人潮接連跌倒、堆疊:過失致死傷罪、侵權之民事賠償責任
    故意推擠等暴力行為:傷害、傷害致死罪、侵權之民事賠償責任


    但針對上開大喊推擠或推擠的特定對象,或針對推擠行為與死傷之結果間之關係,舉證上顯有困難,目前只能靠主要犯罪嫌疑人、證人的手機、證詞或相關文件、監視器相關畫面進行確認。
     


    警察單位及相關上級:


    警察當局可以說是這次案件最大的苛責單位,若警察單位確有如下所說怠於執行職務或執行公務已經侵害到人民權利,則對於傷亡之民眾,政府應負國家賠償責任,本文一一說明如下:


    對於民眾報警,未有適當處置:


    (1)據2022年11月1日公布的電話記錄顯示,從梨泰院踩踏事故發生4小時前至事故發生,警方共接到11個告知危險情況的報警電話,在當地時間為18點34分,已經有民眾反映梨泰院「可能出現壓死人」的情況,但僅出動4次將現場人群疏散,其餘的只進行了電話引導,還有6次則以「現場已有警員出動」為由未採取任何措施。

    (2)警方等到第一通報案的100分鐘以後才準備下令「梨泰院清場」,禁止非救災車輛進入。

         2.未安排足夠的警力:

    (1)韓國獨立記者洪敏隆稱,在111年10月15日,釜山舉辦BTS多達10萬人入場的演唱會,釜山警方動員2700名警力,市府人員更超過5000人;相較於梨泰院之萬聖派對,2019年約莫9.6萬民眾,今年2022年10月29日更高達約莫10萬名民眾,卻部署不到200名警力,顯無法維護現場秩序,並維護社會大眾安全。

    (2)消防單位在進行搶救時,曾多次要求警察單位增派人手支援,但警察單位未立刻採取行動,導致時間嚴重耽誤。


    未有人流管制


    (1)因警方一開始僅安排不到200人之警力,且係針對店家之緝毒任務,並無安排相當人力進行人流疏散任務,後續因事態嚴重,警方雖有分派一小部分人力去做人流管制,但警力仍有不足,且已緩不濟急。

    (2)在確定現場發生死傷事故後,警方亦沒有及時調整梨泰院地鐵站的停靠節奏,讓不知情的市民持續進入商圈。

    (3)首爾地方警察廳和管轄的龍山警察署(警察機關上下級間)之間是否互相通報事發前過度擁擠的訊息?

    (4)警方等到第一通報案約莫100分鐘以後才準備下令「梨泰院清場」,禁止非救災車輛進入。


    由上,本文認為,警察對於這次梨泰院踩踏事件,顯怠於執行職務,民眾似可請求國家賠償,以彌補傷亡者之損害;至刑事責任部分,若有違反南韓政府之相關法令,或有如報導所說有報告上有為了包庇自身而有造假之行為而有偽造文書之情事,自應負擔相關刑責。
     



    見死不救的店家?


    當時在案發現場的民眾,其實很多想躲到鄰近的巷弄店家,但多數店家堅決不讓,但在法律上同樣難對見死不救的店家究責,店家對於戶外的民眾更不具有任何刑法上所說的「保證人地位」,並無所謂的救助義務可言。
     



    無安全指引措施?


    針對此次梨泰院踩踏事件,發生一大主因即是人流管制控管不佳,為何又有人流控管不佳的問題,肇因於梨泰院萬聖節慶典只是周邊商家的自發性「商業活動」,也就是說,現行南韓僅針對「有主辦單位之大型活動」有相關之安全規範,對於像是梨泰院萬聖節活動此種「無主辦單位、群眾自發聚集集會活動」,並沒有相關安全管理體系,導致每年萬聖節皆有眾多民眾群聚之梨泰院,於人潮過多、傷亡事故發生時,毫無任何人流控制、緊急醫療急救措施及充足的醫療人員、交通動線規劃、避難動線及處所等,致現場民眾措手不及,事態越來越嚴重,造成眾多民眾之傷亡。針對此次梨泰院踩踏事件,南韓總統尹錫悅也強調,會針對此種無主辦單位的大型活動,會研擬相關之安全規範措施,預防此種悲劇再度發生。
    在我國,於2015年八仙事故發生後,內政部雖制定了「大型群聚活動安全管理要點」,訂有詳細的醫護、交通、緊急疏散規範,各縣市政府也有訂立「大型活動安全管理方案」、「大型群聚活動安全管理自治條例」等相關規範,但對於「無主辦單位之大型活動」、「突發性的人潮聚集」,目前我國亦無訂定之相關指引規範,尤其我國每年合歡山下雪、聖誕節、跨年皆於特定區域聚集相當多人潮,對於如何提前防範無主辦單位或突發性之人潮推擠等意外發生,以梨泰院推擠事件為鑑,格外重要。
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    【擺攤還要被警察追?自己的地擺攤還要被罰?】鍾采玲律師 撰

    近期,高雄市議會日前通過「高雄市騎樓管理使用自治條例」,讓攤販可以在騎樓名正言順地擺攤,不用到處躲警察。那究竟在台灣,攤販擺攤到底是否合法,
    是交由地方自治,也就是看各地方政府怎麼規定,例如台北市就要看臺北市攤販管理自治條例怎麼規定,台南市就要看臺南市攤販管理自治條例,高雄市則是要看高雄市攤販管理自治條例,以此類推。

    攤販定義:


    台北、高雄:指市場以外之攤販而言。台南:指於戶外公共場所或公、私有土地,銷售貨物或提供勞務者。但受政府機關邀請展售商品或服務者,不在此限。
     


    合法攤販:


    (一)攤販許可:


    原則上各縣市攤販要擺攤,皆要「申請攤販許可證」方可營業,否則就是違法攤販。
    沒有攤販營業許可證的攤販,即違反道路交通管理處罰條例處罰第82條第1項第10款規定而可能面臨1,200至2,400元罰鍰外,攤棚、攤架還可能被沒入。又,若各地方政府之攤販自治條例有其他行政罰,則可能有更重之處罰,如臺南市攤販管理自治條例,即有新臺幣10,000元以上50,000萬元以下罰鍰,並得按次處罰之規定。


    (二)許可證通過後之營運限制:以台北市為例


    攤販營業許可證應懸掛於攤架明顯或指定位置,不按規定懸掛者,不得營業[1]。
    領有攤販營業許可證者,於公民營市場新建、改建、擴建或有空攤時,應優先容納。前項經容納之攤販,不論進入或拒絕進入指定攤位營業逾三十日,均註銷其攤販營業許可證[2]。
    觀光地區、重要街道或市場周圍200公尺內,不得擺設攤販,違者,嚴予取締[3]。
    有攤販營業許可證者,應繳納場地費及管理費;其收費標準,由市政府訂定,送市議會審議,並依預算程序辦理;調整時,亦同。水電、清潔等費用,由攤販自行負擔之[4]。
    不能有各種虛偽行為或違反當初申請許可證的條件,否則許可證會被撤銷或被廢止[5]。


     


    常見問題:


    (一)騎樓可否攤販?


    釋字564[6]雖肯認道路交通管理處罰條例禁止騎樓設攤之規定合憲,但道路交通管理處罰條例第82條第1項第10款授予行政機關公告禁止於道路設攤之權限,因已對人民財產權行使有所限制,應以維持交通秩序為必要,主管機關之公告,宜審酌准否設攤地區之交通流量、道路寬度或禁止之時段等因素而為之,前開條例第八十二條第一項第十款規定尚欠具體明確,相關機關應儘速檢討修正,或以其他法律為更具體之規範。
    臺北市:依現行之「道路交通管理處罰條例」、「臺北市市區道路管理規則」規定,原則上騎樓不可擺攤,例外情形則是只有在民國73年以前已核發之攤販證且營業地點為騎樓之業者方可在騎樓擺攤。
    台南市:在台南市,原則上就是集合攤販向市場處申請在特定區域擺攤(例如國華街),並由自治會做管理;若是一般個別攤販,台南市政府是不會給攤販許可證的,當然也不能擅自在騎樓上擺攤。
    高雄市:過去,在高雄市的騎樓原則上皆不能擺攤,但最近高雄市議會通過「高雄市騎樓管理使用自治條例」,讓騎樓管理標準更明確,將騎樓分4類,一是公告完全公眾使用型,如SOGO百貨公司前,全為人行通道;二是公告商圈自治條例型(高雄市商店街區管理輔導自治條例),如新崛江;三是公告1.5公尺有限度通用型;四則為未公告型(暫為待定區),未來可視需求、發展變更。其中第三類是公告1.5公尺有限度通用,也就是第三類公告之騎樓,如果有取得攤販證,且攤位旁留1.5公尺通道供行人通行,即可擺攤,警察不會取締,但若騎樓為私有,需取得同意書方可擺攤。高雄市已率先成為全國騎樓商業使用合法化的第一座城市。至於在上開第三類騎樓擺攤應如何申請等確切規定,尚待「高雄市騎樓管理使用自治條例」公布。



    (二)騎樓若是屬於私人土地,且也有留空間供公眾通行,也不能擺攤嗎?

    縱使是私人土地的騎樓,但屬於預留之公開空間,依法規定供公眾通行,屬於私地公用之情形,若未經許可在騎樓設攤,仍會遭到開罰。

    (三)騎樓或道路用地有政府核准之有證攤販營業時,土地所有權人可否請求廢止其攤販營業許可證?須依何種程序辦理?以台北市而言:


    可申請廢止,但須提供相關書證申請。(依現行之「臺北市攤販管理自治條例」,申請設置攤販,如涉及私人土地,而不違反現行法令規定者,應檢具所有權人同意書。)
    攤販擺設位置之土地所有權人如果向臺北市市場處提出異議或不同意之書函,並提出土地及建築改良物所有權狀影本各1份,經市場處查證屬實後即會依規定請攤販持證人改配公有零售市(商)場空攤或變更為其他適法地點。


    (四)攤販沒有取得攤販許可證,擅自在停車場擺攤,會被罰嗎?

    無論是公有或私有停車場,皆不得經營停車業務以外之業務,因此無論是私有或公有停車場皆不能將停車場租給或無償供他人擺攤。然,因停車場非屬道路交通管理處罰條例第3條之道路,縱使違法擺攤,警察也無法依道路交通管理處罰條例處罰第82條第1項第10款規定處以罰鍰。
     



    結論:


    本文以為,「高雄市騎樓管理使用自治條例」之通過是值得讚許的,若擺攤留通道供他人通行,且沒有影響交通秩序,為何政府可以限制攤販或騎樓所有人之財產權或工作權呢?在別人家騎樓下違法擺攤,又沒有取得攤販許可證的情形下,每個月的攤販成本就會很高,除了水電費以及攤販租金,更要負擔未依法取得攤販許可證的罰鍰。各縣市政府應盡速擬定騎樓擺攤之相關規範,跟進高雄市政府的腳步,在交通秩序維護之虞,保障人民之財產權及工作權。

    新聞連結






    [1] 臺北市攤販管理自治條例第8條。

    [2] 臺北市攤販管理自治條例第10條。

    [3] 臺北市攤販管理自治條例第16條。

    [4] 臺北市攤販管理自治條例第17條。

    [5] 臺北市攤販管理自治條例第18條。

    [6] 民國92年8月8日公布。
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    【檢察官、法官在想什麼?】鄭深元律師撰

    不管你是告人或被告,只要上了法庭,你就會看到法官、檢察官,甚至是對方律師,你知道他們在想什麼嗎? 所謂知此知彼,百戰百勝,讓我用多年擔任「桌頭」的經驗告訴你們檢察官、法官在想什麼?

    一、檢察官在想什麼?

    初步過濾卷證:


    檢察官收到告訴狀,或收到警調的移送書,會在腦中建構一個可能的犯罪事實,之後檢察官比對證據,是否有達到起訴的門檻,如果達到的話就起訴,如果達不到就不起訴。至於有些證據可能不是這麼充足的案件,有時檢察官會嘗試看看是不是勸被告認罪,可以作緩起訴處分,以避免案件起訴之後判決無罪,影響定罪率。


    傳喚調查:


    檢察官會先決定傳喚的次序,如果犯罪事實尚不明確,需要確認,可能會先從傳喚告訴人、被害人開始傳喚,看看是否可信、足以成案,再看要不要傳喚被告說明。也可能先從傳喚證人開始,由外而內集中火力打擊被告。一般傳喚的名單,是建立在警詢、調詢筆錄之上,一開始不太會超出這個範圍,除非檢察官從卷證裡面發現其他重要人證,才會自行進行傳喚。一般而言,一些濫訴案件,檢察官是不一定會傳喚被告調查的。


    思索如何突破證據:


    如果經過初步調查,確有可疑,但是證據不是這麼充足,檢察官就會開始思索如何突破證據,達到起訴門檻。這部分可能是心理攻略,突破共犯或證人心防,可能是搜索、調取書證,不一而足,而這一部分充滿檢察官的個人色彩,也就是為什麼有人說上檢察署要看你好運還是壞運,你是被害人,遇到厲害的檢察官你會很高興,他有強大蒐證的能力,但換作你是被告,遇到厲害的檢察官你會很慘,他會把定罪的證據蒐集的非常齊全。反之如果你遇到很兩光的檢察官,就看你是站那一邊了,所以很多人覺得要先拜拜才行。


    決定起訴、不起訴、緩起訴處分:


    起訴就送到法院進行審理,由法官判決有罪或無罪,不起訴就直接結案,當然被害人如果有提告的話,是可以再議交給高檢察署審查不起訴決定是否正確。至於緩起訴通常是較輕的刑案或者證據不是這麼充足的情況,被告同意認罪履行一定的條件(如捐款)就可以作緩起訴處分,暫時留校察看,案件不會送到法院審理,觀察後效。


    閱卷後決定公訴的策略:


    這時公訴檢察官(不同於偵查檢察官)收到起訴卷證後會閱卷看看證據內容,有些案件公訴檢察官會覺得案子不夠明確、證據不足,有些檢察官會補充偵查,有些會決定作無罪論告或者勸諭偵查檢察官撤回起訴(較罕見),有些會硬拗到底,最終可能造成冤獄。罪證明確的案件,公訴檢察官會很輕鬆,反之則較為辛苦。一般而言,公訴都是支撐偵查,有些情況,公訴的獨立性較強,可自行決定他的訴訟策略。


    監督、制衡法官:


    檢察官是法律專家,除了落實起訴成果之外,也要確保法官程序進行適法,如果遇到不適法的情形,檢察官也會異議、抗告或上訴。像之前有某些法官硬要被告撤回上訴或硬拗筆錄記載內容的狀況,檢察官有時也會表示不同意的意見,不一定會全部買單。檢察官對於法官的判決,認為不適當、不合法,也會提出上訴,可以發揮制衡法官獨斷的力量。


    公訴的心態是認真,或混時間?


    很多人在法院遇到的是公訴檢察官(在地檢署遇到的是偵查檢察官),會覺得公訴檢察官似乎都沒有意見,但這個要看人,因人而異,大部分公訴檢察官很認真,少部分檢察官則是只有人到但心未到,但對被告而言,這是一個絕佳的機會判決無罪或較輕刑度,當然這也要看法院的心態,到底是較為職權,還是較傾向當事人進行而有差異。另外,有些檢察官因為將來想轉任法官的關係,對法官的訴訟指揮較為友好,有些則因與法官相處不甚愉快(原因眾多),可能處處刁難,身在法庭上的您,可以多觀察,決定如何對應對自己有利。這是每個訴訟律師的獨門心法,我也只能說到這裡。
     
    二、法官在想什麼?


    案件順利進行結案:


    法官一般相當在意管考,也就是自己未結案的數量,要跟同法院每個法官進行比較,至少不能落後到後四分之一段。因此如何順利結案是最優先考量,任何阻礙法官順利結案的作法,都會被法官視為有敵意,可能會有不利的對待,反映在有罪、無罪或刑度上,不可不慎。


    確認真相?


    在刑事案件,檢察官所說的犯罪事實,是否確係如此,法官會有他的判斷,不一定會照單全收,特別是較為複雜敏感的案件,在民事案件,原告起訴的事實、損害是否屬實,法官也需視證據進行判斷。真相確認、產生心證之後,法院才能進行之後的判決,這一階段也是法官最耗神的階段。明年一月一日開始施行的國民法官制度,會將確認真相的權限交給國民法官,大家可以觀察看看。


    合議結果是否如自己所願?


    法官最怕的是合議庭,而不是獨任,只要三個法官合議後有罪、無罪、原被告勝敗與自己的想法相反,就會非常痛苦,因為受命法官需要負責寫出評議結果的判決。因此厲害的律師,可以從判決看出法官心證的分歧,進而引用作為上訴二、三審的理由,擊中要害。這種感覺就像奇諾李維偷聽陪審團討論案件一樣,知己知彼百戰才能百勝。


    上級審是否支持? 對升遷是否有幫助?


    上級審是否支持也非常重要,因為二、三審會對下級審會有印象分數,就連同法院二審的合議庭跟一審簡易庭之間也會有印象分數,這種印象分數壞了之後,要想上二、三審就很難了。因此,自己的判決,是否有符合上級審明確表示的見解,也是非常重要,一般法官不會故意跟上級審的明確見解作對。因此我們可以說,法院是非常保守的,常常一個新的見解,需要數十年的時間去推翻,就是這麼回事。


    歷史留名?


    當然有些青壯派法官不在乎上級審的見解,他更在乎的是是否能夠經由個案的見解表達他的個人立場或法的確信。這種經常發生在一些敏感、特殊的案件,像之前有法官判決原配提告小三侵害配偶權的訴訟敗訴,認為原配沒有權利請求,就是最近較為明確的例子。他確實留名了,但是遺憾的是,上級審並不支持,不過他可能也不會在乎。
     


    以上說明僅供參考,如果想要參透庭上的心思,可能還是得請桌頭來感應比較準一點,當然你如果不信,也可以蒙眼硬幹到底,我這邊也只能祝你好運。


     
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    【墮胎權?!】鄭深元律師撰

    美國最高法院在6月24日判決推翻了1973年以來支持婦女墮胎權的「羅訴韋德案」。由於本案涉及到美國保守黨與自由黨最根本的論戰-支持生命(Pro-life)或支持選擇(Pro-choice),此案堪稱美國最高法院幾十年來最重要的決定,可能造成將來美國近半數州立法禁止墮胎行為。這裡我們來說明1973年的羅案是什麼?它為何能夠成為墮胎權的代表性法案?最高法院近日改判反對婦女墮胎權的原因是什麼?上開判決在台灣有無不同?本文將一一說明。
     
    美國聯邦最高法院(相當我國大法官會議)歷年重要判決


    1973年羅案(即Roe v. Wade,下稱羅案,德州)-三個月(承認墮胎權)



    判決是一名叫ROE的女子因未婚、失業懷孕,因德州法律禁止墮胎,找不到診所醫生為其施行流產手術,無法成功墮胎,只能無奈產子,因而狀告德州政府,WADE是德州DALLAS的檢察官,代表德州政府成為被告。
    此案美國聯邦最高法院引用憲法第14修正案正當法律程序原則,認墮胎權為隱私權之一部分,進而確認憲法保障隱私權,也保障墮胎權。
    本案最高法院給出了一個「3個月」的期限(即所謂胎兒生命力,viability)。自此,各州據此修訂或制定了相關法律,違反最高法院本案判決之州法即自動無效,但對墮胎權各州仍各有界定和限制,差距頗大。
    大法官哈里・布萊克門(Harry Blackmun)在本案說:憲法對婦女墮胎權的保護,需同時考量女性健康、胎兒生命「潛力」,女性妊娠前3個月前是否墮胎,這婦女與醫生決定,妊娠3個月後,為保護胎兒的生命潛力、婦女健康,原則上限制或禁止墮胎。
    據此,各州因此多立法以胎兒在「母體外存活力」前後區分處理,但各州認定的週數有所不同,在此之前可墮胎,之後不能墮胎,但反對墮胎之州限制較為嚴格,如德州認為6周、密西西比州15周,各州不同。





    1992年計畫聯盟訴凱西案(Planned Parenthood v. Casey,下稱凱西案,賓州)-擴張墮胎權


    重申羅案之意見,進一步確認所謂的母體外「存活力」時間為24至28周,較先前羅案揭示的3個月期間更長,延長了墮胎合法之期限。




    最高法院2022年6月24日「多布斯訴傑克遜婦女健康組織案」(Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization,下稱多布斯案,密州)-否定墮胎權



    因密西西比州立法禁止懷孕超過「15」周以上的墮胎,傑克遜婦女健康組織因而提起訴訟,最高法院判決確認密西西比州合憲,並同時廢止了上開羅案判決。
    大法官Samuel Alito撰寫的意見書表示:


    (1)憲法並未提到墮胎,憲法沒有承認墮胎權,墮胎也非自由權(或隱私權)的一部分,而且墮胎一直都是一種犯罪。

    (2)羅案認為胎兒在幾個月內沒有權利,幾個月後才有權利,並無依據,且無任何法律或傳統,授權法院採用這種生命理論。

    (3)羅案沒有全面性解決墮胎問題,反而激起了辯論,加深了分歧,應該將問題交還各州立法,透過民意決定。


    John Roberts撰寫的意見書表示:


    本案並非推翻羅案,核心議題是給婦女有合理時間作選擇,但不需延長到「母體外存活力」(即24-28周)這麼長,3個月也過長(但應多短並未指明)。





    最高法院判決的影響?



    最高法院確認墮胎權並非憲法保障之自由權,因此可以透過立法,經由各州立法限制與禁止,例如規定禁止3周、5周、10周後禁止墮胎,均無違憲之虞(也就是說將來不要再上到最高法院,有問題跟各州民意機構說)。
    各州將進行立法辯論、公聽會,選民可以透過選票表示意見(2022年秋天即將進行大選),各州禁止或開放之標準恐將更為兩歧。
    美國有13州設有「觸發禁令」(trigger pre-roe ban),最高法院這則案件判決後,這13州即刻禁止墮胎(大部分在中部地區)。未來,依此判決衍生之效力,至少有26州將禁止墮胎,原則上可能全面禁止在胎兒有心跳(約5至8周)之前墮胎(密蘇里州最近修法為8周,俗稱心跳法案)。
    衝擊最大的婦女多是貧窮線下、外裔(移民)、20歲前後年輕婦女等族群。目前統計,有55%的墮胎女性為單身,31%有同居伴侶,另外14%則是已婚。在教育水準方面,僅有23%是大學畢業生;家庭收入的部分,有49%屬於貧窮線以下,強迫婦女生產可能會產生諸多社會問題。此例一出,各州差異將日益擴大,心跳法案、生存力法案各種限制均會產生,被迫跨境墮胎的婦女恐將成為主流。


     




    我國優生保健法之規範


        ◎刑法、優生保健法之規定:


    刑法第288條規定,懷胎婦女服藥或以他法墮胎者,處六個月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。聽從他人墮胎亦同。因疾病或其他防止生命上危險之必要者,免刑。
    但優生保健法第9條第1項規定:「懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一,得依其自願,施行人工流產:一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。三、有醫學上理由,足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。四、有醫學上理由,足以認定胎兒有畸型發育之虞者。五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。六、因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者。」
    最重要的在第6款:「因懷孕或生產,將影響其心理健康或家庭生活者。」其認定非常寬鬆,只要是說的出理由,得配偶同意即得墮胎,等於是全面承認婦女墮胎之權利。
    優生保健法細則之規定:又依同法施行細則第15條規定,24週內(六個月)可進行人工流產,但屬於醫療行為者不限。原則上我國應該屬於未禁止墮胎之國家。至於為何規範24週,一般認為20週應為胎兒感覺疼痛之週數,超過即不應再施行墮胎,但有認為係20週是胎兒是否能在母體外獨立存活的關鍵。上開24週之限制,未必不可再作修正或進行討論。


     


    結論


    墮胎應考量的點很多,包含胎兒生命權、婦女自主決定的權利如何平衡?政府應否保障潛在的生命?自何時可稱為潛在的生命,自受胎那一刻起抑或心跳之時起,抑或可母體外獨立存活之時起?人口已長期負成長,是否應再加強墮胎之管制?政府、國家有無權限管制墮胎的行為,是為了社會整體利益為之?若予以限制,目的為何?必要性為何?限制墮胎所衍生的經濟、教養問題如何解決?強迫生產是否違反個人意願?胎兒的意願(如果有的話)與婦女的意願,誰輕誰重?最高法院否認墮胎係一項權利,將是否允許墮胎交由各州法律立法決定,是司法退守至政治之後避免司法捲入爭執的方式,與我國大法官會議挺身而出承認同婚是一種權利,大相逕庭,是否代表美國司法權的龜縮,無法再引導世界潮流、嚴重落後,或者代表美國法治的倒退,值堪玩味。


     


    最高法院判決報導:

    https://www.bbc.com/zhongwen/trad/world-61935576

    https://theconversation.com/roe-overturned-what-you-need-to-know-about-the-supreme-court-abortion-decision-184692

    最高法院判決全文:https://www.supremecourt.gov/opinions/21pdf/19-1392_6j37.pdf

    羅案維基百科:https://zh.wikipedia.org/wiki/%E7%BE%85%E8%A8%B4%E9%9F%8B%E5%BE%B7%E6%A1%88

    凱西案維基百科:https://en.wikipedia.org/wiki/Planned_Parenthood_v._Casey


    附件:
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    【轎車違停遭拖吊受損國家不用賠?】林俞辰法務助理 撰

    近期,高雄有一名呂姓男子違規停車被拖吊,但他發現轎車前保桿損毀,向警方委外的汽車拖吊業者求償3萬元。
    但是,法官認為,值勤員警因發現違規停車,開單舉發並將違規車移離,執行汽車拖吊勤務是該名員警,拖吊車業者只是與該員警所屬機關訂約,配合警員執行職務,且受員警指揮,並非以自己的名義獨立行使公權力,屬於「行政助手(或稱行政輔助人)」,故呂男若要求償,不該向拖吊業者求償,而是要提國賠,進而判呂男敗訴。



    車子被拖吊該如何處理?


    本文先針對車子遭拖吊後應該如何處理做說明,此部分有於各地方政府交通局網站公告。在這裡我們以新北市政府的公告為例說明如下:


    領車時申訴:

    領車時需檢查車況,若車子受損,拖吊公司應主動與車主協商,如無法達成協議,必須在離開保管場之前向管理單位提出「申訴」,並取得申訴的書面副本,若車子已離開保管場,拖吊業者可能會拒絕賠償。


    向交通大隊申訴:


    若懷疑為拖吊業者致使車子受損,亦可同時向交通大隊申訴(告知車輛或紅單號碼)。


    請求舉證協助:


    車主可以要求察看拖吊前的警方採證照片,與領車時的狀況進行比對有無受損。此部分可先向拖吊業者請求提供查看,若拖吊業者拒絕,可直接向員警請求調取採證照片。


    請求鑑定:


    若是因員警執行拖吊行為不當,致使車輛受損,但無法以照相或錄影舉證者(例如變速箱、中控鎖損壞,或底殼破損等) ,必要時,民眾可委請原廠鑑定,若為員警執行職務導致車損壞,應先以書面向警察局要求賠償,若被拒絕,可提告請求國賠,但應注意二年的時效規定。
     


    針對拖吊後民眾車子損害,應該要向誰請求賠償,實務上意見分歧:



    多數見解:因拖吊業者的行為導致車子受損,須由拖吊業者負責賠償(105年度竹小字第259號),若是因員警執行拖吊行為不當,導致車子受損,才能訴請國賠。
    本案法院見解:拖吊業者為行政助手,拖吊業者非以自已名義而係以警察(即國家)名義去執行拖吊任務,此行為自應屬於警察之執行,適用國家賠償。
    本文見解:因拖吊業者為行政助手,為員警在執行拖吊職務時,給予協助及聽從員警指揮,非以自己名義去行使公權力,筆者比較支持本案法院見解,因行政助手為行政機關的延伸,行為效果歸屬於該行政機關,如果侵害到人民權益,則可以請求國賠。


     


    除了本案拖吊案例,其實有多類似本案的例子,應該是要由國家第一線站出來負國賠責任,而不是推給公務員或是其他受國家委託、監督的私人企業負責:



    女警撞車案:前陣子有發生女警因執行公務撞壞三台車子,且警車現場翻車,但是警方卻將女警推出來跟民眾洽談和解,並由女警負擔和解金,也就是說損害結果係由女警自行負責。但依國家賠償法第2條第2項前段規定:「公務員於執行職務行使公權力時,因故意或過失不法侵害人民自由或權利者,國家應負損害賠償責任。」亦即依上開規定,本應由國家站在第一線為民眾負責,而非由女警自行負責,且縱使三台車車主要提告請求損害賠償,也應提請國賠或與行政機關先行洽談和解賠償,而非直接針對女警請求賠償。
    恩恩爸爸案:恩恩爸爸的事件,陳時中部長表示1922不具有公權力、無指揮權,但本文認為1922受衛福部委託接電話溝通,並處理關於疫情的諮詢與通報,且受衛福部指揮,應屬於行政助手。若1922出問題,有故意過失不法侵害人民權利時,應由政府負國賠責任,而非外包的1922負責。


     


    結論


    現行拖吊業者造成民眾車損,法院意見分歧,多數法院見解也是認為應由拖吊業者應自行負責,而不是請求國賠,因此,若因為車子拖吊遭到損害,民眾可先依上述交通局方式處理,若拖吊業者不理賠,建議民眾在準備提告的時候,除了向拖吊業者提告,也要記得要請求國賠,以避免發現告錯對象回頭再請求國賠時已超過2年時效,造成求償落空的囧境。

    再來,以台北市來說,違停車輛執行拖吊尚未「移動」前,駕駛人趕到現場,執勤員警會要求出示駕駛執照、行車執照,查核無誤後,即停止拖吊,只開罰單。但如車輛已經上架移動,駕駛人不得停止拖吊,員警也不會將車輛放下,這時車主就應配合拖吊,不宜再對員警、業者動手動腳或言語粗暴,否則也有觸法的疑慮(妨害公務、公然侮辱)。又拖吊前是否會廣播,則會依各個縣市不同,雙北不會廣播,台南則會廣播,所以建議大家還是依照各縣市的規定去遵守,拖吊過程若不幸受損,也應依法主張權利。

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    【線上影音平台(OTT)到期自動續約扣款】鍾采玲律師 撰

    (圖片來源:奇摩)

    無論是在先前疫情三級警戒之下,抑或是現在社會趨勢,大家在追劇、看電影或綜藝節目等,往往都會透過Netflix、愛奇藝、MOD或是近期剛推出的Disney等線上影音平台,即OTT(over-the-top)平台,不再只是透過電視第4台觀看。但為了推廣這些訂閱服務,影音平台可能會提供「免費觀看試用期」,但消費者可能要先輸入信用卡卡號,影音平台確認該卡可正常使用後再給予試用期。然,近期引發一個爭議是在於試用期滿後,影音平台未通知消費者,消費者也未取消訂閱,即視為正式訂閱,並為信用卡扣款;或是,期滿後消費者可能只想訂閱一期,但期滿後未主動退訂,影音平台又視為續訂並扣款,引發需多消費上的糾紛。
    當然,在這邊就會引發很大的消費爭議。


    消費者認為:



    試用期滿,我根本沒有同意要正式訂閱,影印平台也沒通知我是否要續訂,為何直接從我的信用卡扣款?
    我只有要訂閱1年,為何第1年到後沒通知又自動扣款1年?


     


    影音平台業者也會覺得說:



    條款上已經明訂試用期滿若未退訂,視為正式訂閱。
    條款上已經明訂滿期若未退訂,自動續約。


     


    本文認為:



    依照單純的契約文義,消費者試用或者是訂閱Netflix、愛奇藝等影音平台,確實在看完影音平台的條款後按「同意」,即應遵守未自動退訂視為續約、或正式訂閱的條款。
    但影音平台事前單方擬定的條款為一個定型化契約,故應遵守民法第247條之1及消費者保護法第12條的規定。本文認為,現行影音平台針對「消費者未自動退訂視為續約、或正式訂閱的條款」,確實是加重消費者的義務,亦即滿期後自動退訂之義務,且,上開條款往往沒有較顯眼的字樣標示,退訂流程對於一般人而言亦屬繁複,無法一鍵就退訂成功,或是打給客服即可馬上幫忙取消訂閱,似已顯失公平,恐有違反上開條文之疑慮。
    目前,國家通訊傳播委員會(NCC)有提出「網際網路視聽服務管理法草案」,似可認為影音平台之主管機關為NCC,但綜觀草案全文,NCC似乎尚未針對不得記載事項作規範,或針對影音平台使用條款應先送審方可對外服務,更無公告定型化契約之範本。由上可知,NCC針對影音平台是否可訂立未自動退訂視為續約、或正式訂閱的條款尚未進行表態。所以在NCC正式接管上開業務之前,上開定型化契約約款是否適宜,仍應由行政院消保會負審核義務,惟經前往該會官網進行查詢,目前尚未見該會對上開議題有何表態。
    不過,近期聯卡中心(聯合信用卡處理中心)表示,在國際信用卡組織的要求下,收單銀行已要求特約商店(即影音平台業者),訂閱時需以明確文字告知消費者優惠、扣款流程;優惠截止日前,也需提前通知消費者即將扣款、扣款日期,更要求店家需簡化退款流程,例如設置「我要退訂」按鍵,讓消費者可「一鍵退訂」,否則未來衍伸消費爭議,收單銀行將可不撥款給該店家。此外,金管會係銀行之監理機關,針對上開議題,應該與消保會共同合作,透過銀行端之檢查壓力,共同促進網路影音平台消費者之保護。
    最後,還是要民眾選擇影音串流服務時,要詳閱訂閱規則,包含各方案適用期限、自動續約條款,以及是否有相關試用期等條款,避免日後的訂閱消費爭議,畢竟,現行主管機關仍未針對此部分問題有一個明確的立場。
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    【如何確認看護是不是合法移工而免於遭罰呢?】鍾采玲律師 撰

    高雄蔡女的奶奶因病住院急診,急需看忙,蔡女從醫院取得一張寫有「合格」的名片,透過仲介柯君聘請到一名越南籍看護,沒想到該名越南籍看護竟然是逃逸移工,蔡小姐被依法開罰10萬元。蔡女認為自己並無刻意雇用非法看護,不服打行政訴訟,高雄地院審理,維持原處分,判蔡女敗訴


    就業服務法第57條第1款規定:「雇主聘僱外國人不得有下列情事:一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」違反上開規定,應依同法第63條第1項處以15萬至75萬罰鍰。


     


    法院見解:


     


    原告自承知悉法律規定不得聘僱非法外勞,對於該外勞是否有合法工作資格,應進行查證之注意義務,包含請求仲介或外勞提出外勞之居留證、外僑許可證等,原告卻僅聽從仲介柯君片面之言而相信為合法外勞,難認盡其注意義務。
    況,勞工局已依照行政罰法第8條及第18條第3項將蔡女罰鍰酌減成10萬,認事用法並無違誤。


     


    本文見解


     
    聘請非法外勞,即違反就業服務法第57條第1款規定而應處以罰鍰。且行政責任並不因不知法規而免除行政責任,至多僅能裁量減輕或免除行政罰。況,本案蔡女對於不能聘僱非法外勞一事是知悉的,更無法免除其行政責任。故,為了避免蔡女之情形,聘僱外籍看護,應該怎麼做比較保險呢?


    有照顧需求時,可先至各醫院護理站洽詢。民眾在醫院常會遇到有人主動遞送名片或將小卡片放置走廊及公共電話亭上供民眾自行拿取,容易讓有需求的家庭誤以為是經院方認可的合法機構,本案蔡女情形就是如此。
    其次,雇主更應落實外籍看護之「身分查證」,方式如下:

    原則:雇主聘僱外籍人士須向勞動部申請許可:雇主應檢視居留證、工作許可證(或向勞動部申請許可)。
    例外:雇主無須向勞動部申請許可





    外籍配偶:雇主應檢視身分證(或居留證,有「持證人工作不須申請許可」之字樣)、依親戶籍資料(如戶籍謄本)。
    外籍學生:雇主應檢視居留證、學生證、工作許可函(外籍學生自行申請)。



    另針對上開身分驗證資料,須注意以下事項:



    各項資料須「照相或影印存證」
    記得「期限查看」
    查驗證件前並不得讓外籍看護工作。
    至移民署網站查證居留證的真偽。



    內政部移民署「居留證資料查詢」網站:

    https://icinfo.immigration.gov.tw/NIL_WEB/NFCData.aspx

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    【土銀高層看報才知代言?「麟洋配」恐被迫離隊】林俞辰 法務助理撰

    (圖片來源:https://tw.appledaily.com/sports/20210825/5TEBLWWVOBBDVO6ZOL2K34PZO4/)

    我國羽球選手李洋和王齊麟(麟洋配)勇奪2020東京奧運羽球男雙金牌,各界邀約代言不斷,不過由於兩人是國營事業的員工,受限法規無法代言,主管機關財政部正幫忙以「代言」方式解套的同時,卻傳出「麟洋配」的經紀人吳宜倫卻以「抽成」方式談好悠遊卡代言,土銀高層還是看報才知道,「麟洋配」違法最嚴重恐怕會離隊。
     

    法律解釋:



    李洋和王齊麟隸屬於土地銀行羽球隊,職等與職務與土銀行員相同,且土地銀行為政府100%持股的官股銀行,李洋和王齊麟因此也是公務員,享有公務員的權利與保障。
    然依公務員服務法第14條第1項規定,公務員除法令所規定外,不得兼任他項公職或業務。上開規定主要目的在於公務員應本於一人一職之原則,專心從事公務,避免影響本職工作,故李洋和王齊麟原則上無法代言活動,更不能收取利益,除非獲得土銀同意,並約定好分潤的機制。
    針對麟洋配代言問題,銓敘部最新解釋函令表示:公營事業機構以策略聯盟方式指派所屬公務員出席合作範圍內的商業活動,並非公務員服務法所不許;公營事業機構得透過自訂經費運用規定,將該收益分潤予所屬公務員。因此,「麟洋配」若是要接代言或出席商業活動,不是不可以,但是應主動告知土銀,由土銀決定是否可行?
    至於「麟洋配」肖像權問題,銓敘部認為公務員將個人肖像一次性授權他人使用獲致正常利益,且未掛名代言人或參與相關商業活動,並不屬於公務員服務法第13條第1項規定的「經營商業」,使「麟洋配」悠遊卡風波有解套的機會。

     


    法律評論:



    雖然銓敘部認為將個人肖像一次性授權他人使用獲致正常利益,無違反公務員服務法,但將肖像印於商品上販賣,是否也算是代言的一種,恐怕還有疑義。況且「麟洋」係公務員,經紀人接洽任何活動都應該小心謹慎,並獲得土銀許可,這樣才是保護球員的方式。
    麟洋配原則上不能代言,但為何小戴就可以代言呢?原因小戴隸屬的合作金庫,政府持有的股份並未過半,屬於民營銀行,所以小戴不具有公務員身分,代言的限制較少。
    金融機構出資培養運動員,也因運動員的努力,才能獲得金牌,但運動員生涯較短,須要花大量的金錢,才能擁有更好的訓練,如果能讓運動員接廣告或代言,對運動員來說是件好事,在銓敘部最新解釋函令之下,放寬肖像權與代言的限制,希望能讓兩位球員得以在符合法令規範下順利代言,也能讓土銀同享利潤方為上策。​​​​​​​

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    食藥署高端疫苗專家會議不敢公開?

    其實大家都知道,政府機關經常會找些沒有不同意見好溝通的專家來開會,分散責任,但如果你會中意見與政府機關相左,下次就不會再找你。

    如果你是政府機關內部代表,你有你的壓力,這可以了解,但如果你是所謂的「專家學者」代表,一朝有幸步入公堂,本來可以自己的專業經世濟國,貢獻一份心力的,但是因為攝於官方的壓力,該說的不敢說,該反對的默不作聲,甚至是附和,其實就是踐踏專業。

    公開會議與個資無關的發言內容,是政府防腐的最佳工具,竟有人夸夸其言說,這會傷害專家的表意權,簡直笑話。

    美國FDA的法制,莫非比台灣還弱,莫非對個資的保護會遜於台灣,為何美國FDA可以,台灣不行?(參見附圖,引用自公益揭弊暨吹哨者保護協會)莫非人命的保護,比不上專家「尊嚴」的保護?

    對所謂的專家而言,不敢對自己的專業、自己的言論負責,談何專家? 沒有良知的專家,其專業不過是當權者的工具而已。

    #沒有良知的專家專業不過是當權者的工具而已
    #專家會議
    #fda
    #個資法
    #公益揭弊暨吹哨者保護協會
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    【前檢察長槓上大安分局!緊靠斑馬線走被車撞反挨罰】 林俞辰 法務助理撰

    (圖片來源:https://www.ftvnews.com.tw/news/detail/2021706S07M1)

    前檢察長陳宏達(下稱陳男)去年「緊靠」斑馬線過馬路卻被汽車撞傷,台北市警察局大安分局認定他未依規定行走行人穿越道開罰300元,他不服提行政訴訟,台北地方法院判撤銷罰單。
    本所簡評:

    依道路交通安全規則第134條第一款行人必須經由行人穿越道穿越,判斷標準並非行人雙腳是否有踏在斑馬線上,需參考現場道路路型、車流、人流等,並依個案認定。陳男已緊靠班馬線穿越馬路,顯見肇事原因是駕駛未禮讓行人所致,故難以認定陳男有可歸責性,台北地院撤銷罰單應無誤會。
    交通員警處理交通事故,經常可見為習事寧人,同時對兩造開單告發,理由不無牽強。對此情形,不服告發者,應於收到罰單後30日內向機關提出申訴,申訴結果如果還是駁回,可以請求開立裁決書(有正式的裁處理由),並於收到裁決書30天內向機關所在地地方法院提起行政訴訟。


                                                                                                       


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    【截指身障男申請延長國考時間遭拒 提告獲法院力挺】鍾采玲律師 撰

    (圖片來源:https://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/1168016)

    吳男去年報考公務人員身心障礙執達員考試時,於考試報名系統檢附斷證明書、慣用手為右手等證明,申請延長考試時間,經考選部審議委員會審議,認吳男右手多指障礙距今已32年,且障礙發生前後慣用手均為右手,不符合「身心障礙者應國家考試權益維護辦法」第5條之「致書寫試卷有困難」之情形而駁回申請。吳男不服提起訴願遭駁回,最後向台北高等行政法院法院提告。法院認考選部說明理由並非充分,且有違經驗法則及平等原則,判吳男勝訴,可上訴。

    法律救生員認為:

    依《典試法》第33條授權訂定之《身心障礙者應國家考試權益維護辦法》第5條規定第2款規定:「因上肢肢體障礙,致書寫試卷有困難者,得申請下列措施:二、延長每科考試時間」。此種「高度屬人性」之國家考試,有關「致書寫試卷有困難」之不確定法律概念之判斷,原則上法院尊重考選部之專業判斷,採取較低密度審查,亦即,法院僅於考選部判斷有恣意濫用或違法情事時,方介入審查。
    惟本案,考選部針對吳男右手截指後是否僅能維持日常生活,或是能保有進行書寫或較精細之活動並未加以說明;且障礙一旦發生,除非有修復可能,並不因已經「習慣」即可與一般人無異,此部分考選部亦未考量。
    綜上,筆者認為考選部駁回吳男之申請,理由並非充分,且違反經驗論理法則及平等原則,已屬判斷餘地遭濫用或違法之情形,因此遭台北高等行政法院撤銷,係屬較為罕見的特例。


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    【女上警所提告反被逮 渾然不知自己遭通緝】 楊勛傑律師 撰

    (圖片來源:https://news.ltn.com.tw/news/society/breakingnews/3584855)

    一名女子認為朋友在臉書上公然詆毀她,想去派出所提告妨害名譽,經派出所員警一查,發現女子竟然另有涉嫌詐欺罪遭通緝在案,當場由告訴人轉嫌疑人,遭警方問訊後移送台北地檢署。現在問題在於該女子為何不知道自己被通緝?如果女子知道自己被通緝,應該不可能用自投羅網的方式歸案。

    本文簡評:

    實務上若有人提告(無論是否濫訴),或檢警調巡主動發現偵辦,就會立案。一開始會以警調巡的通知到場說明,後來會以檢察官的傳票傳喚被告,若案件起訴之後,則由法院簽發傳票。一般而言,傳喚二次不到後會發拘票拘提,如果拘不到被告,就可能發布通緝。

    一般人不見住居在戶籍地,戶籍地可能是空屋,或與現住居戶籍地之人不熟,或者出國的情形,可能造成警調巡通知到案說明時沒有收到通知,或者檢院傳喚時沒有收到傳票,又因為不是住居戶籍地,拘提無著,因此被發布通緝而不自知。建議民眾應儘量使戶籍地與現住地相符,或經常確認戶籍地有無司法文書送達,以免錯失出庭說明捍衛權利之機會。當然出庭後如果發現是濫訴或誤會,也可以及時處理。

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