時事評論

《原子少年》成員「小孩」（藝名）被指控酒後意圖硬上網美，女方用手機向閨蜜求救才逃過一劫，女方也公開與男方的對話紀錄和道歉錄音檔，男方也在instagram上貼文道歉，但男方的友人卻跳出來反控全程都是女方自願（包含女方送男方回家、送回房間），錄音檔道歉內容則是指「醉後暴力傾向」並非「酒後亂性」，嗣後男方否認違反女方意願脅迫求愛。日前女方母親也提出告訴，究竟是你情我願，還是強制性交？雖有待檢察官、法官調查審認，但以下說明一般法院究竟如何看待這類妨害性自主案件。

法條規定


妨害性自主案件的法條是規定在刑法第221條第1項：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑」。第2項則規定未遂犯也有處罰。所謂「違反意願」，過去認為應綜合考量諸多因素，例如事發時間、地點是否合理、有無反抗及把握求救機會、事畢雙方關係的變化等綜合判斷（最高法院104年度台上字第1066號刑事判決），但近期比較嚴格的解釋認為「說不就是不！」、「她（或他）說願意才是願意！」、「沒有得到清楚明瞭的同意，就是不同意！」因此，對方沉默時不是同意，對方不確定或猶豫也不是同意，無所謂「沒有說不行，就等於願意」或有「半推半就」的模糊空間（最高法院110年度台上字第1781 號刑事判決）。簡單來說，沒有明確同意，就是不同意性行為。



法院審理之狀況


因妨害性自主案件一般不會有第三人在場，所以不太可能有證人作證現場狀況，也不會有監視器拍攝現場狀況，因此法院在審理此類案件時，除了雙方供詞外，還需要綜合其他間接證據和情況證據，也因此法院大致上會審視下列四點：


被害人、加害人的前後供述是否一致，例如被害人陳述被性侵害的次數、時間、地點、情境是否一致，及是否符合一般經驗法則，此部分可以透過交互詰問程序釐清，或加害人一方面稱當時兩個人都喝醉了，一方面卻又說女生是在清醒的意識下，你情我願發生性關係，二者說法即有矛盾。
案發前後被害人的狀況，例如被害人進出房間時的表情、動作，有無把握求救機會，此部分可以調閱大樓監視器或傳喚大樓管理員作證。
被害人事後的行為及與加害人的互動狀況，例如事後有無去醫院驗傷、報案時機是立刻、不久或遲延、報案背景是主動或被動、遭慫恿或須對他人有所交代、事發後被害人是否還有跟加害人一起出遊、用餐、拍照，或加害人向被害人道歉的語氣及內容（道歉不一定是有性侵）等綜合判斷。
其他朋友的證詞，例如被害人事後有向朋友哭訴遭到性侵害等。




法律救生員認為


被性侵是關乎個人名譽之事，一般情況下，女方沒事不會故意去說被性侵，所以一開始檢察官或法官通常傾向相信女方的說法，加上男方第一時間也未否認此事而向女方道歉，目前也無證據顯示女方有明確同意，依照近期判決見解，沒有明確同意就是女方不同意。不過，女方既已提出告訴，男方事後也發出正式聲明否認有性侵一事，則究竟實情為何，還是要留給檢察官或法官依雙方所提證據及雙方說法的合理性來判斷。但是，若依照近期判決嚴格的見解，豈非要求性行為的雙方要做錄音錄影的動作，才能自保以避免惹禍上身？此判決見解是否合理，還有討論空間。

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近來有媒體指稱某城市浮屍多，還有人用「幸浮城市」四個字進行諷刺，這是非常不恰當的選舉手段。但是我們想了解，自殺會不會進行解剖，什麼樣的情況下檢察官會進行解剖，解剖程序又是如何進行的？

 


一般死亡，例如在住處安養天年過逝，一般會報請當地衛生所、局進行「行政相驗」，他們會派人前往住處查看沒有問題，即可以開立死亡證明書。另外也有部分是在醫院病死，由醫生開立死亡證明書，亦可進行遺體處理，但如果還有一口氣時就運回住處，仍然是由衛生所開立死亡證明，這部分問題不大。但是有些「非病死或可疑為非病死」的案件，則會由派出所、分局偵查隊報請地檢署檢察官（或檢察事務官）進行相驗。所謂「非病死或可疑為非病死」，如意外（如心梗、車禍）、兇殺、自殺案件等等，只要可能會有犯罪嫌疑（他殺）存在的案件，醫生或衛生局、所不敢開立死亡證明，此時則是由檢察官進行相驗決定死因，再開立死亡證明，其他如無名屍或器捐的情形，也是如此。

 


相驗時如果家屬對死亡原因有意見或有所懷疑，或檢察官認有應查明之處，可能會擇期進行解剖，此時遺體會先退回冰櫃暫存還不能火化，等到解剖時間到來之前，則會提早進行退冰的程序。檢察官會同法醫研究所法醫、地檢署法醫或檢驗員到場後（通常是在殯儀館解剖室），經家屬確認遺體無誤後，即會開始進行解剖，此時家屬通常會退出，但也有些會留在解剖室觀看過程。至於遺體解剖的過程，因不方便文字說明，想了解的朋友，請自行觀看影片說明（略）。




其他無名屍案件，因為確認遺體身份有困難，所以除了查明有無兇殺之外，重點會是在採集DNA留存，供將來家屬認領比對之用。再者器捐部分, 必須先由醫院進行二次腦死判定後再交給檢察官處理。檢察官會視可否確認死因而定，如果可以確認死因（如車禍腦死），家屬無意見，則發給相驗屍體證明書給家屬，交醫院進行器官摘除手術；如果死因與器官無涉（如死因為車禍，但需捐眼角膜等），由家屬填寫捐贈同意書，將屍體發交醫院進行器官摘除，檢察官再為相驗處理。

 


生命很寶貴，且不能重來，任何自殺死亡案件，檢察官為求確認死因，大部分均需進行解剖確認。遺體經過解剖後其實已經殘缺不全，修補不易，對死者家屬均是莫大的傷痛，透過影片讓大家了解這些，也希望大家能體會生命的可貴，不要輕易放棄。

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新北市某公司以譚女工作出錯為由4度扣薪，之後譚女又因用LINE向公司請生理假而遭公司解僱，譚女逕向勞工局檢舉，勞工局經調查過後開罰8萬元。公司認為自己沒錯，反過來向譚女提告求償30萬元商業、商譽損失，日前法院判公司敗訴。


工作出錯可以扣薪水嗎？


(一)依勞基法第22條第2項規定，原則上雇主不可以因勞工工作出錯逕自扣薪，但在法律另有規定或勞雇雙方另有約定下，不在此限。
(二) 此處所謂另有約定，限於勞雇雙方均無爭議，且勞工同意由其工資中扣取一定金額而言，若僅公司單方面通知勞工，則不算是另有約定，不得逕自扣發薪資(勞動部民國104年11月11日勞動條2字第1040027481號書函)
(三)員工犯錯，懲罰要如何定才合法？


最常遇到扣薪的情況例如：遲到、服儀不整等。雇主為了維持職場秩序，雖有權利對勞工實施懲戒，但因為涉及到勞工的權益，因此雇主必須在勞動契約中約定好，且須合法及有相當性，不可濫用權利。
勞動部認為「工作規則」中不可有懲罰或賠償罰款規定，應訂於勞雇雙方簽訂之「勞動契約」中，且懲罰內容應不含「解僱」或「扣薪」處分，且不得訂定懲罰性或賠償性罰款。一般認為可以扣薪的項目應屬於「非工資」項下，例如：績效獎金、全勤獎金、年終獎金等，並依照員工犯錯程度輕重扣發合理的比例，並不違法。



生理假


(一)依性平法第14條，全職工作的女性一年擁有3天給付全薪的生理假，若超過3天但少於12天則併入病假並給予半薪，若病假用完，女性還是可以請生理假，但雇主可以不支薪。
(二)部分工時的女性勞工也是有生理假，但計算方式與全職不同，第1到第3天生理假，薪資減半發給；第4到第12天併入病假，有薪病假之給假時數，按勞工平均每周工作時數除以40小時的比例計算(/40*30*8)，薪資減半發給。
(三)提醒一下雇主不能因勞工請生理假就給予較差的考績或扣除全勤獎金，且不能要求員工提出生理假證明與刁難勞工請生理假，生理假的目的是顧及勞工健康，但還是希望勞工不要隨意的濫用，破壞與雇主的信任。


勞工跟勞工局檢舉會侵害到公司的商譽嗎？


(一)本案為譚女向勞工局檢舉公司，公司認為有損害到商譽，並向譚女提告，但法院認為譚女的檢舉內容都為事實，且公司為未提出證據證明因此檢舉造成公司商譽受損，所以判公司敗訴。
(二)由上述所知，勞工向勞工局檢舉的內容為事實，就不會侵害到公司商譽，若是向勞工局檢舉，但檢舉內容為內容無法證明真實的話，導致勞工局無法處罰公司，因勞工檢舉的內容只有勞工局所知，為特定人所知，應不會侵害公司商譽，但勞工將無法證明為真實或虛假的內容訴諸媒體，則可能會侵害到公司商譽，公司可要求勞工賠償，應該特別注意。
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近期報導指出，桃園大溪社區住戶不滿鄰近華福食品公司大溪廠經常發出噪音，經環保局稽查人員夜間再連續兩度檢測噪音超標，要求該工廠限期7天改善，若未依規定改善將依法開罰。其實，很多住戶都會面臨睡覺時間，鄰居或是營業者的噪音導致無法睡覺的情形，但面臨此種情形時，只能自認倒楣嗎？答案當然是否定的，本文一一說明如下：
 

遇到鄰居的噪音，要怎麼處理？



向市政府主管機關檢舉或請求制止，包含環保局、建管局、警察局（參見噪音管制法、社會秩序維護法、公寓大廈管理條例，詳後述）。
請求社區公寓大廈管理委員會制止（公寓大廈管理條例第16條第1項及第5項[1]）。
向法院提告，請求行為人停止製造噪音行為（民法第793條[2]）依民法第793條，對日常家居生活造成嚴重困擾，超過一般人生活所能容忍之範圍，可依上開條文，要求行為人停止這類的侵害行為。然而，氣響侵入如果是依正常方式使用不動產，縱使造成相鄰不動產權利人或使用人生活上的不方便，只要是在合理範圍內，相鄰不動產權利人或利用人仍負有容忍的義務，不會構成妨害。例如，居住於一般工業區內者，較諸居住於住宅區者忍受程度自屬較大；居住於鐵路邊者亦難以一般程度衡量，可見土地利用之情況是斟酌因素之一。
向法院提告民事侵權行為損害賠償，包含健康或精神上損害（民法第18條第1項及第184條第1項前段及第195條第1項）：最重要的是如何舉證，除拿分貝儀錄影外，亦可提供警察局報案資料及醫療收據證明等。


 


各類噪音種類及其主管機關：



環保主管機關：


(1)公告時間內不得產生之噪音（噪音管制法第8條[3]）：

直轄市、縣（市）政府公告之時間內、地區或場所不得從事的行為致妨害他人生活環境安寧所產生的噪音，違反者，依噪音管制法第23條[4]處罰，例如：


(1)燃放爆竹。
(2)神壇、廟會、婚喪等民俗活動。
(3)餐飲、洗染、印刷或其他使用動力機械操作之商業行為。
(4)其他經主管機關公告之行為。


(2)場所、工程及設施等超過噪音標準之噪音（噪音管制法第9條及第11條[5]），噪音標準由中央主管機關定之，違反者，依噪音管制法第24條[6]及第26條[7]處罰，例如：餐廳、卡拉OK店工廠、工地等噪音、夜市用大聲公叫賣、使用中之機動車輛、民用飛機等。


惟以，針對上開噪音，若屬主管機關所訂「易發生噪音設施」，則須依噪音管制法第10條及「易發生噪音設施設置及操作許可辦法」等相關規定取得直轄市縣市政府主管機關許可，並須依許可之時間、地點等方可產生噪音，若違反許可之內容，且經限期改善仍未符合許可標準，必要時仍可能被廢止許可證。
又，針對噪音管制標準，亦會因是否為亟需安寧區、純住宅區、住商混合區又或者是供工業或交通使用之地區（現行主管機關分成四類管制區）而有不同噪音管制時段、分貝而有不同標準[8]。
 


2.警察機關：近鄰噪音
 

指噪音管制法令規定之管制標準以外，不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧的噪音（噪音管制法第6條[9]、社會秩序維護法第72條第3款[10]、違反社會秩序維護法案件處理辦法第11條[11]），舉例如下：
大聲喧嘩、各式樂器彈奏或演奏聲、有人飼養的犬隻吠聲 （設有管理委員會之公寓大廈噪音除外）。
 

3.建管主管機關：設有管理委員會之公寓大廈噪音（公寓大廈管理條例第16條[12]、第47條[13]）。




民眾面對惡鄰居、店家等噪音，應注意之事項：



建議錄影、錄音存證（分貝儀錄影）。
事發當時依噪音類別，通報相關主管機關處理（已詳述如上）。
避免與肇事者正面衝突。



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[1] 公寓大廈管理條例第16條：「I住戶不得任意棄置垃圾、排放各種污染物、惡臭物質或發生喧囂、振動及其他與此相類之行為。II住戶不得於私設通路、防火間隔、防火巷弄、開放空間、退縮空地、樓梯間、共同走廊、防空避難設備等處所堆置雜物、設置柵欄、門扇或營業使用，或違規設置廣告物或私設路障及停車位侵占巷道妨礙出入。但開放空間及退縮空地，在直轄市、縣（市）政府核准範圍內，得依規約或區分所有權人會議決議供營業使用；防空避難設備，得為原核准範圍之使用；其兼作停車空間使用者，得依法供公共收費停車使用。III住戶為維護、修繕、裝修或其他類似之工作時，未經申請主管建築機關核准，不得破壞或變更建築物之主要構造。IV住戶飼養動物，不得妨礙公共衛生、公共安寧及公共安全。但法令或規約另有禁止飼養之規定時，從其規定。V住戶違反前四項規定時，管理負責人或管理委員會應予制止或按規約處理，經制止而不遵從者，得報請直轄市、縣（市）主管機關處理。」
  公寓大廈管理條例第47條：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：一、區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人違反第二十五條或第二十八條所定之召集義務者。二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。三、區分所有權人或住戶違反第六條規定，主管機關受理住戶、管理負責人或管理委員會之請求，經通知限期改善，屆期不改善者。」

[2] 民法第793條：「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」

[3] 噪音管制法第8條：「噪音管制區內，於直轄市、縣（市）主管機關公告之時間、地區或場所不得從事下列行為致妨害他人生活環境安寧：一、燃放爆竹。二、神壇、廟會、婚喪等民俗活動。三、餐飲、洗染、印刷或其他使用動力機械操作之商業行為。四、其他經主管機關公告之行為。」

[4] 噪音管制法第23條：「違反第八條規定者，處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰，並令其立即改善；未遵行者，按次處罰。」

[5] 噪音管制法第9條：「I噪音管制區內之下列場所、工程及設施，所發出之聲音不得超出噪音管制標準：一、工廠（場）。二、娛樂場所。三、營業場所。四、營建工程。五、擴音設施。六、其他經主管機關公告之場所、工程及設施。II前項各款噪音管制之音量及測定之標準，由中央主管機關定之。」同法第11條規定：「I機動車輛、民用航空器所發出之聲音，不得超過機動車輛、民用航空器噪音管制標準；其標準，由中央主管機關會同交通部定之。II機動車輛供國內使用者，應符合前項噪音管制標準，始得進口、製造及使用。III使用中機動車輛、民用航空器噪音管制項目、程序、限制、檢驗人員之資格及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關會同交通部定之。」

[6] 噪音管制法第24條：「I違反第九條第一項規定，經限期改善仍未符合噪音管制標準者，得依下列規定按次或按日連續處罰，或令其停工、停業或停止使用，至符合噪音管制標準時為止；其為第十條第一項取得許可證之設施，必要時並得廢止其許可證：一、工廠（場）：處新臺幣六千元以上六萬元以下罰鍰。二、娛樂或營業場所：處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰。三、營建工程：處新臺幣一萬八千元以上十八萬元以下罰鍰。四、擴音設施：處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰。五、其他經公告之場所、工程及設施：處新臺幣三千元以上三萬元以下罰鍰。II前項限期改善之期限規定如下：一、工廠（場）不得超過九十日。二、娛樂或營業場所不得超過三十日。三、營建工程不得超過四日。四、擴音設施不得超過十分鐘。五、依本法第九條第一項第六款公告之場所、工程及設施，其改善期限由主管機關於公告時定之，最長不得超過九十日。III法人或非法人之場所、工程或設施有第一項各款情事之一者，除處罰其實際從事行為之自然人外，並對該法人或非法人之負責人處以各該款之罰鍰。」

[7] 噪音管制法第26條：「違反依第十一條第一項所定標準者，除民用航空器依民用航空法有關規定處罰外，處機動車輛所有人或使用人新臺幣一千八百元以上三千六百元以下罰鍰，並通知限期改善；屆期仍未完成改善者，按次處罰。」

[8] 參見噪音管制標準、噪音管制區畫定作業準則。另，針對民眾最常見的「室內裝修」，依各類噪音管制區住宅及公寓大廈平日晚上10時至翌日上午8時，及假日中午12時至下午2時、晚上6時至翌日上午8時，不得使用動力機械從事裝修工程致妨礙安寧之行為，至管制標準依不同噪音管制類區及時段而有所不同。

[9] 噪音管制法第6條：「製造不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音者，由警察機關依有關法規處理之。」

[10] 社會秩序維護法第72條第3款：「有左列各款行為之一者，處新臺幣六千元以下罰鍰：三、製造噪音或深夜喧嘩，妨害公眾安寧者。」

[11] 違反社會秩序維護法案件處理辦法第11條：「本法第七十二條第三款所稱噪音，係指噪音管制法令規定之管制標準以外，不具持續性或不易量測而足以妨害他人生活安寧之聲音。」

[12] 同註1。

[13] 公寓大廈管理條例第47條：「有下列行為之一者，由直轄市、縣（市）主管機關處新臺幣三千元以上一萬五千元以下罰鍰，並得令其限期改善或履行義務、職務；屆期不改善或不履行者，得連續處罰：一、區分所有權人會議召集人、起造人或臨時召集人違反第二十五條或第二十八條所定之召集義務者。二、住戶違反第十六條第一項或第四項規定者。三、區分所有權人或住戶違反第六條規定，主管機關受理住戶、管理負責人或管理委員會之請求，經通知限期改善，屆期不改善者。」

綠智庫執行長陳錦稷，有「蔡英文的財經諸葛」稱號，因屢屢違背「遠離政治」之婚前承諾，老婆鄭女向法院訴請離婚，台北地院近日判准2人離婚，可上訴。



法院認為

法院先認定兩人於98年10月結婚，陳男於99年起任職新台灣國策智庫（創辦人是陳水扁）、曾接受柯文哲市長主政之台北市府推薦出任富邦金獨立董事、擔任民進黨智庫財團法人新境界文教基金會副執行長（現任主席為蔡英文），並根據陳男曾傳給妻子「我不會只是消極不出任公職，我會用最快的速度，適度的工作交接，辭掉新境界智庫的工作」等訊息，認定新境界智庫也是政治工作，否則何須表明要盡快辭去？因此認定陳男確實違反婚前承諾。法院認為，雙方至今分居逾7年，分居原因與陳男一再或將從事政治工作有關，可見雙方婚姻產生重大破綻，且雙方曾洽談離婚事宜，但因對協議內容有疑慮，遲遲未達成離婚協議，因而判准2人離婚。




法律救生員認為



我國離婚是採消極破綻主義，須有特定離婚事由（例如有民法第1052條第1項所列重婚、通姦、意圖殺害他方等事由），或是有其他難以維持婚姻之重大事由，才能離婚。所謂難以維持婚姻之重大事由，須達到一般人處於同一情境，均將喪失維持婚姻希望之程度來決定，不是以原告主觀上已喪失維持婚姻意願來認定。而且，如果雙方對於離婚原因都有責任時，應衡量比較雙方的有責程度，只許責任較輕之一方向責任較重之他方請求離婚，如雙方有責程度相同，則雙方均得請求離婚。
我國民法並未規定分居多久可請求裁判離婚，所以不能單純以分居作為離婚原因。不過，分居的事實可能被認為婚姻已生破裂，可以進而判斷婚姻關係破裂之原因是誰造成的，非造成分居原因之一方得向他方請求離婚。本件雙方分居逾7年，且分居之原因係因陳男從事政治工作所致，係可歸責於陳男之事由，因此妻子搬離共同住處並無較高之可歸責事由，從而判准離婚。
本件可以離婚的關鍵，除了陳男違背「遠離政治」之婚前承諾外，雙方的對話內容也對陳男不利，例如陳男所傳「你讓我痛苦，我會加倍奉還」、「你會有報業的，我也受夠你了」、「你心不在了，我會試著放手」、「也許我們該談談怎麼樣好好的分開」等訊息，也都讓法官認為雙方婚姻已產生重大破綻，因此認為已構成難以維持婚姻之重大事由。所以，想要離婚之一方，也許可以從雙方的對話紀錄去尋求一些線索。


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不管你是告人或被告，只要上了法庭，你就會看到法官、檢察官，甚至是對方律師，你知道他們在想什麼嗎? 所謂知此知彼，百戰百勝，讓我用多年擔任「桌頭」的經驗告訴你們檢察官、法官在想什麼?

一、檢察官在想什麼?

初步過濾卷證:


檢察官收到告訴狀，或收到警調的移送書，會在腦中建構一個可能的犯罪事實，之後檢察官比對證據，是否有達到起訴的門檻，如果達到的話就起訴，如果達不到就不起訴。至於有些證據可能不是這麼充足的案件，有時檢察官會嘗試看看是不是勸被告認罪，可以作緩起訴處分，以避免案件起訴之後判決無罪，影響定罪率。


傳喚調查:


檢察官會先決定傳喚的次序，如果犯罪事實尚不明確，需要確認，可能會先從傳喚告訴人、被害人開始傳喚，看看是否可信、足以成案，再看要不要傳喚被告說明。也可能先從傳喚證人開始，由外而內集中火力打擊被告。一般傳喚的名單，是建立在警詢、調詢筆錄之上，一開始不太會超出這個範圍，除非檢察官從卷證裡面發現其他重要人證，才會自行進行傳喚。一般而言，一些濫訴案件，檢察官是不一定會傳喚被告調查的。


思索如何突破證據:


如果經過初步調查，確有可疑，但是證據不是這麼充足，檢察官就會開始思索如何突破證據，達到起訴門檻。這部分可能是心理攻略，突破共犯或證人心防，可能是搜索、調取書證，不一而足，而這一部分充滿檢察官的個人色彩，也就是為什麼有人說上檢察署要看你好運還是壞運，你是被害人，遇到厲害的檢察官你會很高興，他有強大蒐證的能力，但換作你是被告，遇到厲害的檢察官你會很慘，他會把定罪的證據蒐集的非常齊全。反之如果你遇到很兩光的檢察官，就看你是站那一邊了，所以很多人覺得要先拜拜才行。


決定起訴、不起訴、緩起訴處分:


起訴就送到法院進行審理，由法官判決有罪或無罪，不起訴就直接結案，當然被害人如果有提告的話，是可以再議交給高檢察署審查不起訴決定是否正確。至於緩起訴通常是較輕的刑案或者證據不是這麼充足的情況，被告同意認罪履行一定的條件(如捐款)就可以作緩起訴處分，暫時留校察看，案件不會送到法院審理，觀察後效。


閱卷後決定公訴的策略:


這時公訴檢察官(不同於偵查檢察官)收到起訴卷證後會閱卷看看證據內容，有些案件公訴檢察官會覺得案子不夠明確、證據不足，有些檢察官會補充偵查，有些會決定作無罪論告或者勸諭偵查檢察官撤回起訴(較罕見)，有些會硬拗到底，最終可能造成冤獄。罪證明確的案件，公訴檢察官會很輕鬆，反之則較為辛苦。一般而言，公訴都是支撐偵查，有些情況，公訴的獨立性較強，可自行決定他的訴訟策略。


監督、制衡法官:


檢察官是法律專家，除了落實起訴成果之外，也要確保法官程序進行適法，如果遇到不適法的情形，檢察官也會異議、抗告或上訴。像之前有某些法官硬要被告撤回上訴或硬拗筆錄記載內容的狀況，檢察官有時也會表示不同意的意見，不一定會全部買單。檢察官對於法官的判決，認為不適當、不合法，也會提出上訴，可以發揮制衡法官獨斷的力量。


公訴的心態是認真，或混時間?


很多人在法院遇到的是公訴檢察官(在地檢署遇到的是偵查檢察官)，會覺得公訴檢察官似乎都沒有意見，但這個要看人，因人而異，大部分公訴檢察官很認真，少部分檢察官則是只有人到但心未到，但對被告而言，這是一個絕佳的機會判決無罪或較輕刑度，當然這也要看法院的心態，到底是較為職權，還是較傾向當事人進行而有差異。另外，有些檢察官因為將來想轉任法官的關係，對法官的訴訟指揮較為友好，有些則因與法官相處不甚愉快(原因眾多)，可能處處刁難，身在法庭上的您，可以多觀察，決定如何對應對自己有利。這是每個訴訟律師的獨門心法，我也只能說到這裡。
 
二、法官在想什麼?


案件順利進行結案:


法官一般相當在意管考，也就是自己未結案的數量，要跟同法院每個法官進行比較，至少不能落後到後四分之一段。因此如何順利結案是最優先考量，任何阻礙法官順利結案的作法，都會被法官視為有敵意，可能會有不利的對待，反映在有罪、無罪或刑度上，不可不慎。


確認真相?


在刑事案件，檢察官所說的犯罪事實，是否確係如此，法官會有他的判斷，不一定會照單全收，特別是較為複雜敏感的案件，在民事案件，原告起訴的事實、損害是否屬實，法官也需視證據進行判斷。真相確認、產生心證之後，法院才能進行之後的判決，這一階段也是法官最耗神的階段。明年一月一日開始施行的國民法官制度，會將確認真相的權限交給國民法官，大家可以觀察看看。


合議結果是否如自己所願?


法官最怕的是合議庭，而不是獨任，只要三個法官合議後有罪、無罪、原被告勝敗與自己的想法相反，就會非常痛苦，因為受命法官需要負責寫出評議結果的判決。因此厲害的律師，可以從判決看出法官心證的分歧，進而引用作為上訴二、三審的理由，擊中要害。這種感覺就像奇諾李維偷聽陪審團討論案件一樣，知己知彼百戰才能百勝。


上級審是否支持? 對升遷是否有幫助?


上級審是否支持也非常重要，因為二、三審會對下級審會有印象分數，就連同法院二審的合議庭跟一審簡易庭之間也會有印象分數，這種印象分數壞了之後，要想上二、三審就很難了。因此，自己的判決，是否有符合上級審明確表示的見解，也是非常重要，一般法官不會故意跟上級審的明確見解作對。因此我們可以說，法院是非常保守的，常常一個新的見解，需要數十年的時間去推翻，就是這麼回事。


歷史留名?


當然有些青壯派法官不在乎上級審的見解，他更在乎的是是否能夠經由個案的見解表達他的個人立場或法的確信。這種經常發生在一些敏感、特殊的案件，像之前有法官判決原配提告小三侵害配偶權的訴訟敗訴，認為原配沒有權利請求，就是最近較為明確的例子。他確實留名了，但是遺憾的是，上級審並不支持，不過他可能也不會在乎。
 


以上說明僅供參考，如果想要參透庭上的心思，可能還是得請桌頭來感應比較準一點，當然你如果不信，也可以蒙眼硬幹到底，我這邊也只能祝你好運。


 

「S2O Taiwan潑水音樂祭」主辦單位本月初宣布請到2NE1隊長CL（李彩麟）擔任表演嘉賓，不少粉絲為了一睹她的風采而購票，沒想到主辦單位卻宣布CL、Yellow Claw、與R3hab.等11組DJ確定無法演出，讓不少粉絲相當不滿，要求退票；然而主辦單位卻以定型化契約上有明訂主辦方有隨時更換表演藝人及演出內容的權利，表示無法退票，並公布補償方案為可以免費帶一人入場，讓眾人相當傻眼。而身為消費者的我們，遇到這種情形時，應該要如何保障自己的權益呢？主辦單位這樣做真的是合法的嗎？



粉絲可以退票嗎？


（一）在遇到上述消費糾紛時，首先要看的就是消費者保護法怎麼說。首先依據消費者保護法第17條第1項及第4項規定，企業單方面所擬定的定型化契約條款不得違反主管機關所公告的特定行業定型化契約應記載及不得記載事項，如有違反，則該條款應為無效。
（二）「藝文表演票券定型化契約應記載及不得記載事項」第3條之規定：



企業經營者應確保合於宣稱內容之演出。


企業經營者之廣告就表演內容所為之說明或保證，消費者得據此而為主張。


藝文表演主要表演人員或主要節目內容，於預定表演前發生變動時，企業經營者應即以適當方式通知消費者並以明顯方式公告之。企業經營者並應說明變動主要表演人員或主要節目內容之理由。


企業經營者依前項規定通知並公告者，消費者得於演出前要求全額退費。未依前項規定通知或公告者，於表演結束後，消費者仍得要求全額退費。



（三）本活動主打有2NE1隊長CL睽違5年來台灣開唱等等，吸引許多粉絲買票，但CL因防疫政策而無法到場，主辦單位雖表示依其定型化契約注意事項第15條：「主辦單位保有更換場地及藝人之權利」，所以無法退票，但此舉已違反上開藝文表演票券定型化契約應記載及不得記載事項第3條之規定，依消費者保護法第17條第4項規定，其定型化契約條款無效，故歌迷還是可以向主辦單位請求退票。
 



與上述購買娛樂票券的情形相近，近年來由於新冠肺炎疫情的不穩定，類此情形也常發生在訂房服務上，民眾可能會遇到在疫情穩定時已訂好旅館，而後疫情突然爆發或是自己突然確診，導致已規劃好的旅遊計畫因而泡湯。若想要和飯店旅館要求退還訂金，但業者以契約規定不得退款為由而拒絕，因而發生消費糾紛時，我們又應該怎麼辦呢？


（一）依據行政院所公告之「個別旅客訂房定型化契約應記載及不得記載事項」第9條規定：「因不可抗力或其他不可歸責於雙方當事人之事由，致契約無法履行者，業者應即無息返還旅客已支付之全部定金及其他費用。」因此在遇到疫情或確診等不可抗力之原因，導致民眾無法前往入住所訂的房間時，旅店業者即應依該條規定，全額退還訂金予旅客，縱使民眾事前與業者簽訂之定型化契約規定條款規定不得退款，該條款亦因牴觸上述應記載事項而無效。
（二）如今民眾除了直接與旅館飯店訂房之外，亦常透過各大平台訂房，例如Agoda、Booking等，這些平台固有提供免費取消訂房期限，只要在期限內取消訂房皆可全額退款，然而若是在超過期限後因為疫情或是確診等因素，導致無法入住而發生消費糾紛時，又應該怎麼辦呢？
首先，不論這些國際訂房公司是否有在我國登記，只要最終仍是透過國內旅宿業者提供消費者服務，就應適用消保法的規定，只須向消保會提出申訴皆可獲得解決。然若是代訂國外旅館而發生消費糾紛，目前則難以依台灣消費爭議處理程序對網站提出有效申訴，國外旅館或民宿也不受台灣法律管轄，僅能透過平台網站跨國申訴，過程曠日廢時之外，最終亦可能求助無門。
 



法律救生員評論


近期也發生有韓星取消演唱會，主辦單位卻莫名消失，導致粉絲無法退票，粉絲轉向售票平台求償，售票平台卻以收到的票款已經交給主辦單位為由，拒絕賠償。文化部則表示主辦單位和售票業者，都有退票的連帶責任，因為就消費者而言是跟平台買票，故遇到此問題也可向售票平台請求退票，因售票平台本就需審查合作對象的責任。
再者，購買演唱會的門票，最好是透過正規平台購買，若是在FB社團買票記得要面交，不要傻傻匯款等別人給你領票序號，以及要注意每個售票平台的退票方案，才不會變成冤大頭。
另外，提醒大家，雖然自行向國內旅館訂房或是透過訂房平台皆有以上消保法的適用，但申訴過程可能會較為麻煩，因此還是要在訂房前審慎評估，而不適用消保法規定的國外訂房更應如此。
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台北一名林姓男子利用疫情期間，民眾在家購物的消費趨勢行詐，以Instagram帳號刊登「零元競標」精品，包含包包、手錶、球鞋等商品，吸引消費者競標，等消費者匯款後，即失去聯繫，詐騙70餘人，得款107萬餘元。在精品買賣當中，除了上開這種匯款後就消失的賣家，大家最害怕的當然就是花錢買到假精品，那到底販售假貨，到底會涉及什麼法律責任，本文一一說明如下：
 
一、代購賣假精品可能涉及什麼法律責任？
 


刑法第339條詐欺（處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金）、刑法第339條之4第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」加重詐欺（處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金）。詐欺罪屬於非告訴乃論之罪，縱使被害人不追究，被告仍須負擔刑事責任。


 


商標法



仿冒名牌標誌、製造仿冒物品來謀取利益：違反商標法第95條第1項規定，恐處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。
若未有製造仿冒品，僅是販賣或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入他人所為之仿冒品：仍違反商標法第97條第1項之規定，恐處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
對於商標權人而言，亦可以商標法第68條以下之規定，請求侵權者負擔損害賠償責任。


上開刑責皆屬非告訴乃論之罪，任何人若知悉他人有侵害商標權的犯罪嫌疑，均得檢附相關證據資料向地方檢察署或警察機關提出告訴或告發，以啟動刑事偵查程序，縱使商標權人不追究，仍會有刑事責任。
 


民事損害賠償責任


精品購買到假貨通常是在代購之情形，而不是出現在官網購買或是專櫃購買之情形，也就是說，依現行消費者保護處已表示，代購是屬於客製化商品，無消費者保護法第19條7天鑑賞期之適用，因此，消費者縱使發現自己買到假貨，也無法依照消費者保護法第19條主張於7天內無條件退貨。然，消費者仍可以下列方式向不肖商家請求退款，以保障自身權益：

1.基於契約所生之民法第354條瑕疵擔保責任。
2.民法第184條之侵權行為責任（可能依個案情形適用民法第184條第1項前段或後段、第2項)
 

二、如何分辨網路賣家所販售的精品是正貨還假貨？


要先懂精品行情，避免買低於行情之精品（有些賣家會以正嫁或墊高行情販售，所以建議還是要搭配以下要素做判斷）
有實體店面的，但價格較高
是否願意面交，並請對方留電話(如果店家說要付訂金還是要給，看訂金可不可以接受)
是否願意給驗貨
是否提供相關的證明(購證，有些要退稅可能沒辦法有實體購證，可能是影印本，但現在購證還是有賣家造假，所以這部份還是加減看)


 

三、結論
在facebook、instagram平台上買賣，無論是否為高大價之景品，風險其實是很大的，因為這些社群軟體並沒有開設像yahoo、momo、pchome這種商品交易商場，有第三方平台為消費者做把關，所以當消費者買到假貨時，有時候根本沒辦法透過facebook、instagram這些社群軟體去找到詐騙的賣家是誰，facebook、instagram公司有時候更不願意提供給被害人個人資料以避免自身觸犯個資法問題，使得被害人難以向這些賣家究責、提告，只能無奈向檢警機關求助，甚至只能自認倒楣。因此，建議大家，在網路做交易時，尤其是今天所提之精品交易，建議大家要審選網路平台及店家，以保障自身權益。

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金曲歌后詹雅雯罹患腦動脈血管癌，術後表示已經立好遺囑，將財產分成保險、版權、房產、存款4個部分，其中一個受益人是表妹經紀人，另外還有弟弟妹妹。本文就遺囑中最常見的「自書遺囑」、「公證遺囑」、「代筆遺囑」，逐一說明應注意之事項如下。另討論遺囑人是否可把遺產留給同一人之爭議。



自書遺囑


自書遺囑就是遺囑人自己手寫的遺囑，須遺囑人自己手寫遺囑全文，記明年、月、日，並親自簽名，符合這三個要件才有效。應注意的是，用電腦打字的話無效，簽名也不能用蓋印章或指印代替，如果有寫錯字或塗改的話，應註明增減、塗改之處及字數，並再次簽名。雖然自書遺囑不需要見證人，但也可以拿去公證，以為避免日後字跡爭議。



公證遺囑


公證遺囑須帶二位以上之見證人去找公證人，不論是法院公證人或民間公證人皆可，然後在公證人面前口述遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，最後由在場所有人（公證人、見證人及遺囑人）簽名。應注意的是，不是所有人都可以當遺囑見證人，例如繼承人或利害關係人都不能當見證人，相關規定請參見民法第1198條。



代筆遺囑


代筆遺囑就是找別人幫你寫遺囑，須由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人口述遺囑意旨，讓見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，最後由在場所有人簽名，如果遺囑人無法簽名，也可用指印代替。應注意的是，所謂「口述」，乃以口頭陳述，若僅以點頭、搖頭或擺手示意之方式表示遺囑意旨的話，該代筆遺囑會無效，所以，啞者或無口述語言能力的人，均不能為代筆遺囑。另，見證人須全程在場，所以要記得先上廁所唷!



我可以把遺產全部留給同一人嗎？



即使遺囑指定財產全部給同一人，但法律規定遺囑不能違反特留分，故特留分被侵害之人得主張遺囑違反特留分部分無效，若未主張，則遺囑仍為有效。例如本件詹雅雯未婚無小孩，法定繼承人為第二順位的父母，父母之特留分為各為4分之1，若該遺囑未保留特留分予父母，父母得依法行使扣減權。
有三招可以突破特留分之限制


(1)生前處分財產

以生前贈與方式降低遺產總額，若是房屋可考慮變現或是抵押將貸得款項給予特定繼承人，但要注意繼承開始前2年內將遺產贈與給繼承人，贈與的部分仍算是遺產（參見民法第1148條之1）。
(2)使繼承人喪失繼承權

如果繼承人對於被繼承人即立遺囑人有重大虐待或侮辱情事，可以經遺囑人表示他不可以繼承，使其喪失繼承權。
(3)保險規劃

依保險法第112條規定「保險金額約定於被保險人死亡時給付於其所指定之受益人者，其金額不得作為被保險人之遺產」，所以，如想把遺產留給同一人，也可以購買人壽保險，並填寫好指定受益人，就可以領取保險金之方式分配財產給特定人。
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近日智慧財產及商業法院就賓士跨海控告帝寶工業（全球第一大車燈大廠，股票代號6605，DEPO）案件作出二審判決，判決認定帝寶就W212車型車燈產品侵害賓士之「設計專利」，帝寶公司應賠償1812萬元（一審判決應賠償3000萬元 ）。到底法院是如何認定專利侵害？面對賓士這麼大的公司，難道車燈沒有AM（after market）存在的空間？消費者不能選擇副廠零件，只能用原廠貴桑桑的零件嗎？面對原廠的鎖死、綁定，維修廠、消費者該如何解套求生？本文將一一說明讓大家了解。



帝寶侵害了賓士什麼權利？


（一）設計專利：對物品全部或部分之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求的創作，著重於物品質感、親和性、高價值之視覺效果表達，以增進商品競爭力及使用上視覺之舒適性，與技術性無關，與發明專利、新型專利不同。
（二）以下我們引用判決內的這則圖表說明到底那裡相似、那裡侵害了賓士的設計專利？（參見附件對造圖）
（三）帝寶公司也指出尚有很多地方的設計是有差異的，但是法院認為這些差異是存在產品背面、邊緣、角落，一般消費者不會注意到這些差異，因此判決帝寶敗訴。
 



賓士有沒有違反公平交易法？濫用競爭地位？


（一）因賓士公司自始至終拒絕授權與帝寶，因此帝寶主張賓士有違反公平交易法、權利濫用、不當阻止競爭、差別待遇等行為，也就是說帝寶主張賓士濫用其競爭地位，阻止after market零件的銷售，認為應該強制授權，不應賠償。
（二）賓士主市場的市佔率與後市場連動？（主、後市場連動理論）
賓士認為他的主市場、後市場是連動的，其主市場市佔率僅6-8%，後市場也是相同比例連動，因此並沒有濫用競爭優勢。反之，帝寶主張賓士雖然主市場並未有獨占問題，但是「後市場」其實已經形同綁定（鎖入，locked-in）零件銷售，因此後市場對車主、維修廠、零件供應商而言，具有獨占地位。如果帝寶這部分主張成立的話，那賓士應該授權，甚至強制授權帝寶製造賓士車燈（專責機關認定為增進公益、無可避免侵害且具經濟意義之重要性、賓士濫用競爭地位等可強制授權），賓士不該濫用競爭地位提告帝寶（強制授權可以查閱高通案、柯達案相關判決）。
就這一部分，帝寶可以提出賓士還有其他限制性行為（但如只能更換原廠車燈、賓士拒絕對其他維修廠提供原廠車燈更換）、或有其他阻礙其他維修事業、車燈製造事業參與之行為或提供誘因等（例如只能回原廠維修、回原廠維修有其他好處等），以支持其「後市場」獨占的抗辯，但是帝寶其實只有提出理論，並未提出足夠的事實支撐，因此法院並不支持帝寶的抗辯。
（三）後市場其實已經被鎖死、綁定
但是我們在這裡要提出一個說法，就是其實主、後市場並非連動，應該不適用上開連動理論。消費者在購車後，後市場其實只能綁定原廠授權的零件，特別是需更換車燈可能在五至十年之後的事情，而且後市場的車主可能已非原車主，後市場已經限制到非常小的程度，維修廠、消費者的選擇非常小，因此並非連動，而是接近獨占、支配的程度，而且賓士原廠亦會透過車燈周圍設計、電力供應、配置、功能，甚至是原廠零件識別碼之設計，「綁定」原廠車燈（例如偵測到非原廠電源線不供電、非原廠墨水匣、非原廠維修不負保固責任之類的訊息），或形成某種更換他廠牌車燈之「障礙」、「不方便」。所以事實上後市場已經被原廠鎖死。因此，就帝寶方而言，訴訟上需切斷主、後市場連動，加強主張後市場獨占，賓士濫用競爭優勢，且旁論主、後市場之需求者並非同一人（主市場車主、後市場維修廠），並未連動，車主接受較貴的賓士零件預期，未必應傳導到維修商，二者並未連動，如此才能勝訴。不過此部分抗辯關乎事實，在一、二審就應提出攻防，三審法院原則上只作法律審，縱使在三審提出，三審亦未必會審酌。在這裡只能祝帝寶好運了。
 



台灣汽車零件產業每年產值達2000億元，八成為AM零件，車燈佔了365億元。本案帝寶敗訴揚言出走，對台灣整體汽車零件產業的衝擊可想而知。相信帝寶歷經此案，在將來設計賓士車燈時勢必受到更多限制，也需更注意賓士專利權之範圍，採取迴避設計，避免再度產生侵害設計專利的事實。再者賓士此一專利也將到期，這也是為何車型、車燈等零件一再有改款之狀況，頻繁改款的結果，造成市場上零件之庫存不穩定、價值偏高，消費者選擇變少，對消費者並非好事，零件供應商與原廠間也應求取平衡。適度開放維修免責條款，不吝是一條解決之道，但也可能造成智財權侵害，造成國際大廠不願投資，也無法避免出口遭到控告求償的問題，不可不慎。





參考資料
https://www.cmmedia.com.tw/home/articles/35054
https://money.udn.com/money/story/5612/6469746?from=edn_hottestlist_cate_side
https://www.judicial.gov.tw/tw/cp-1888-677574-db4fd-1.html?fbclid=IwAR1eRj7wVrsXZt2YdRhejgaqpgRUITRwzjNWetixgN-ioAs7CAi7eR6s9wA
 

台中邵姓男子自深夜到陳姓女住戶家朝監視器比中指30幾次，且多次將手指放入口中並飆罵幹，陳女深感噁心受辱對邵男求償10萬元。法院一審以邵男之動作是對監視器等「物」為之，非對陳女本人而予以駁回，二審則認為邵男事先偷窺知陳女在家，又於馬路為之讓第三人看見，已侵害陳女名譽權，判邵男應給付1萬元。

一、法院見解:
1.台中簡易庭見解:
(1)邵男的不雅行為是對監視器所做，屬於對物為之，而非直接對陳女為之，故不能認定為侵害陳女人格權，且無證據證明邵男在做出不雅行為時陳女正在觀看監視器。
(2)邵男做出不雅行為時，並沒有路人在場，既然沒有第三人在場，就不會讓陳女的名譽權受到社會上評價貶損，故判陳女敗訴。
2.台中地院見解:
(1)邵男做不雅行為前有爬牆確認陳女是否在家，足認此不雅行為是對陳女為之，邵男於不特定人得共見共聞的馬路上比中指，都是對陳女不滿或惡意辱罵的肢體動作，且邵男行為時，確實有行人經過馬路，有減損陳女之社會評價，足以侵害陳女名譽權，故判邵男敗訴。

二、法律救生員見解:
1. 邵男表示確實不滿陳女，也確認陳女在家中才做出此不雅行為，雖然是對監視器所做，無法證明邵男在行為時陳女有在觀看監視器，但已造成人格權侵害，且依最高法院90年台上字646判決名譽權有無受損害，應以社會上對個人評價是否貶損作為判斷之依據，其行為不以廣佈於社會為必要，僅使第三人知悉其事，亦足當之，邵男於得共見共聞的馬路上做出不雅行為，且有行人經過，足以讓第三人知悉此事，可能會造成陳女社會上評價受損，故已侵害陳女名譽權，本人比較支持台中地院的見解，但本所有其他同仁是偏向台中簡易庭的見解。
2.是否對監視器做出不雅行為都構成侵害名譽權?這算蠻有爭議的問題，因監視器是物無人格權，且非人格權的延伸，要證明行為人做出不雅行為，監視器主人也正在觀看監視及此行為確實有侵害監視器主人之人格權，或此不雅行為足以讓監視器主人的社會評價受損較為困難，因此法院也有許多不同的見解，所以是否會侵害名譽權還是要依個案認定。
3.另，憲法法庭111年憲判字第2號判決認為強制登報道歉違憲，因為非出於本意之道歉並非道歉，對被害人而言，此種心口不一之道歉，是否有真正填補損害之作用，也有疑問，而且由加害人負擔費用，刊載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或一部刊載於大眾媒體等手段，即可回復被害人之名譽，故以判決命加害人公開道歉，並非不可或缺之最小侵害手段，而與憲法保障人民言論自由之意旨有違。所以，以後不能強制命加害人登報道歉，只能刊登判決書內容獲勝訴啟事。
4.在網路遊戲中，在公頻辱罵不雅的文字也可能會構成公然侮辱罪，所以不管玩遊戲玩的多激動或多不爽，還是不能用不雅的文字去罵人，最後提醒大家，私訊罵人雖然不是在公開場合，但還是可能會侵害到人格權喔!
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近期新竹市長、民進黨桃園市長參選人林智堅深陷論文抄襲風波，國民黨台北市議員王鴻薇今召開記者會爆料，林智堅的論文與科學工業管理局45萬的標案報告雷同，除此之外，亦被爆料出林智堅台大國發所論文亦有抄襲余正煌論文之問題。那究竟林智堅到底有沒有抄襲論文呢？本文僅就現行新聞報導資料作分析，是否有抄襲，仍由司法機關做判定。

一、何謂「抄襲」？司法實務上通常用下列要件判斷：


襲者是否曾經「接觸」著作權人之著作？所謂「接觸」，指依通常情形，可以認為他人有合理之機會或可能見聞自己之著作而言[1]。


Ex.二著作存有共同之錯誤、不當之引註或不必要之冗言等情事，均可推定後者曾接觸前者[2]。


抄襲者之著作與著作權人之著作是否實質相似？所謂「實質相似」係指以抄襲者之著作內容觀察，與其所引用著作權人著作，綜合「質」與「量」兩方面考量，若認為相似程度極高，或屬著作之主要部分者，即構成「實質相似」[3]


＊縱使有引用、改寫時，有以合理方式註明出處，但通篇著作篇幅幾乎都是來自於引用或改寫，這部分也可能構成抄襲。

針對是否構成抄襲，雖可交由專業的同領域人公評，但最終認定機關還是法院。


二、林智堅為何被認為有抄襲論文之風波？




被認為抄襲原因
被認為抄襲之著作


中華大學碩士論文。
台大國發所碩士論文


1
中文文獻減少一本增加一本、英文文獻全同。



2
採樣數據全同，錯字都一樣。
錯字幾乎一樣。


3
內文完全未引用標案。
內文未引用余正煌論文。


4
林智堅自稱有參與政府標案，但標案報告最後掛名的並沒有林智堅，僅有李友錚、王明郎博士。
縱使看了同一份資料，寫出來的論文字句都一模一樣


5
論文出版（2008年7月）晚於政府標案報告（2008年6月20日）時間。
論文出版晚於余正煌論文出版時間晚了約莫1年。


6
內容26700字，有23450字相同。




賀力行、王明郎背書
陳明通背書




三、撰寫論文時，如何使用他人著作才可以避免落入抄襲行為之法律責任？


條文規範：著作權法第52條、第64條



著作權法第52條規定：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」
著作權法第64條規定：「依第四十四條至第四十七條、第四十八條之一至第五十條、第五十二條、第五十三條、第五十五條、第五十七條、第五十八條、第六十條至第六十三條規定利用他人著作者，應明示其出處。前項明示出處，就著作人之姓名或名稱，除不具名著作或著作人不明者外，應以合理之方式為之。」


從而，撰寫學術論文，即使是依著作權法第52條合理使用他人著作，還是要依第64條規定以合理方式註明出處，一方面是尊重原著作之著作人之著作人格權中之姓名表示權，另一方面是使讀者於得以找到原著作閱讀全文。
 


如何引用？



直接引用（Direct Quotes）


若是直接引用他人著作之「原文」，要用上下引號，將所引用的「別人的論文」與「自己寫的部分」加以區隔，並在引號之後，以附註方式註明所引用別人論文的來源是哪一本書或哪一期雜誌的第幾頁，以符合著作權法第64條規定。


改寫（Paraphrase）


若是將他人原文以自己的話及理解，省略不必要的訊息，重新改寫原文，雖然不需要使用引號，但仍必須以附註方式列出資訊來源，使讀者得知來源是哪一本書或哪一期雜誌的第幾頁，以符合著作權法第64條規定。
 


何謂「合理使用範圍」？ 此部分於同法第65條有明列判斷基準：



利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。
著作之性質。Ex.新聞報導、商業研究、學術
所利用之質量及其在整個著作所占之比例。*縱使有引用、改寫時，有以合理方式註明出處，但通篇著作篇幅幾乎都是來自於引用或改寫，這部分就有可能被認為非合理使用範圍。
利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。
著作權人與利用人之協議，亦得做為參考


是否有合理使用之免責事由，最終是由法院作認定。
 
四、抄襲論文的法律責任


著作權法第91第1項、第92條刑事責任 (告訴乃論之罪)
著作權法第88條民事損害賠償責任（原著作權人須提告）
撤銷碩博士學位


 
五、結語
那其實在各大學在碩士生或博士生之學位論文完成後，必須要完成「原創性比對」，才能離校，主要是透過「Turnitin」或「快刀」論文比對系統，進行「相似率」比對，比對出「文字逐字相同」或「段落文字近似」，透過文字不合理之相似率偵測異常，雖然此種論文比對系統無法比對出「概念」之「原創性」，但至少可以，協助領域內專家進一步否定其「原創性」，或是做為論文是否抄襲之參考因素之一。

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[1] 最高法院97年度台上字第3121號判決

[2] 最高法院 99 年台上字第 2109 號民事判決

[3] 最高法院97年度台上字第3121號判決