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    【女老師性侵學童產子,孩子誰照顧?】林宏軒律師撰

    桃園一名國小女老師2020年擔任6年級班導時,被指控多次性侵班上男學童,並且懷孕生子。法院判處女老師17年6月徒刑。社會局家防中心表示,雖然母親涉有犯罪,但她的小孩並未受到不適當養育及照顧,政府機關無權剝奪親權。如果女老師入監服刑,小孩該由誰扶養?女老師是否能要求男童認領小孩?認領後,男童是否有扶養小孩的義務?以下我們簡單討論如下。


    為何判到17年6月有期徒刑?


    對於未滿14歲之男女犯強制性交罪,處7年以上有期徒刑(刑法第222條第1項第2款),即使是與未滿14歲之男女合意性交,也要處3年以上10年以下有期徒刑(刑法第227條第1項)。法院判決認定女老師對未滿14歲之男童7次性交,2次強制性交,合併處17年6月徒刑。



    女老師可以帶小孩入監照顧嗎?


    女老師目前尚未經判刑確定,未來若女老師被判入監服刑,依監獄行刑法第12條第2項規定,若小孩未滿3歲,經社會局評估認為隨母入監符合孩子最佳利益,監所可能准許女老師將小孩帶入監所。然而,若女老師入獄時,小孩已滿3歲,則不得允許小孩隨同母親入監。



    男童如何成為小孩法律上的父親?


    男童與小孩有血緣關係,實際上係小孩的父親,但在法律上,還要經過一定程序,男童才會是小孩法律上的父親,例如男童認領小孩(表示小孩為其親生)、承擔小孩的扶養責任(提供奶粉錢或照顧小孩等)、或者當男童滿18歲後與女老師結婚,依民法第1064條規定,小孩也將被視為他們的婚生子女。



    女老師可以請求男童認領小孩嗎?


    當時的男童目前已經是高中生,若男童沒有主動認領小孩或扶養小孩,依民法第1067條規定,女老師可將男童列為被告,提起認領之訴。由於男童與小孩有真實的血緣關係,故法院會判決男童應認領小孩為其子女。



    小孩該由誰扶養?


    若女老師請求男童認領小孩,男童被判決認領後,對小孩就負有扶養義務。然而,若男童缺乏扶養能力,例如沒有穩定的經濟收入,甚至難以自給自足,他可以主張減輕或免除扶養義務。



    法律救生員評論


    女老師性侵男童,可能對男童的心理造成深遠的影響,女老師還懷孕生下一子,若她對男童提起認領之訴,男童就成為孩子法律上的父親,依法並須對小孩負扶養義務。目前,男童可能尚未具備扶養小孩的經濟能力,因此可以減輕或免除扶養義務。然而,若男童在未來具備扶養能力時,他仍須履行扶養小孩的義務,這似乎不盡合理。因此,似有必要全面檢討被性侵害的受害人在面對扶養責任時是否能夠得到適當減輕或免除的機會。

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    【吸食大麻會怎樣? 】鄭深元律師撰

    近日JOEMAN及蕾拉夫婦因吸食大麻遭新北地檢署偵辦搜索,二人均在網上道歉,粉絲有人心碎,有人擔心,到底之後他們會怎樣,我們來了解一下。




    目前大麻與安非他命一樣,屬第二級毒品;嗎啡、古柯鹼、海洛因為第一級毒品;至於搖頭丸 (MDMA)則是第三級毒品。第一級的成癮性、危害最高,也最難戒。




    JOEMAN及蕾拉夫婦是第一次吸食大麻被捉,一般警方是根據證人檢舉或其他方式蒐證,經鎖定之後會對可疑人進行搜索、詢問,詢問為何持有大麻或施用大麻器具,之後會先進行採尿,看是否近期有吸食之代謝物陽性反應,但如果被告辯稱近期沒有吸用,但可疑有長期吸用的習慣的話,則可能會剪一段毛髮進行採驗(TOYZ有剪一段毛髮)。驗尿結果如果有陽性反應的話,之後可能會進行民間醫療院所的戒癮治療,或進行看守所的觀察勒戒(二個月以內),二者嚴謹程度有所不同。至於是否適用戒癮治療,則視個案的身體狀況、意願、就醫情形、家庭狀況等個案進行判斷。若檢察官未採用戒癮治療,可能就會直接向法院聲請裁定觀察勒戒,裁定出來之後就會請你至土城看守所(台北地區)報到進行觀察勒戒,為期二個月,一般一個多月就能釋放,但如果經一個多月的評估認為「有繼續施用傾向」的話,可能就會轉成強制戒治,期間就是六個月以上一年以下了。一般來說,第一次初犯只要乖乖進行觀察勒戒、強制戒治或者戒癮治療即可,案子就會不起訴,也可能作附條件的緩起訴處分,不會直接起訴到法院。以上說的是初犯,但如果三年內有再犯的話,施用毒品是會被起訴判刑的。




    至於大麻施用是否該除罪化,各國都有討論,加拿大、美國某些州及泰國雖然已經合法化,但是目前我國仍把大麻相關製品列為第二級毒品,單純施用除了可能有刑責之外,施用大麻會牽扯到的事情很多,包含馬斯克近期遭綠黨告發的教唆施用大麻案(檢察官今日為不起訴處分)、(無償)轉讓大麻給他人施用、引誘他人施用,甚至販賣大麻、運輸、走私大麻(如柯建銘之子)等罪,但這些罪就不是單純施用大麻這麼輕了,刑責非常高,可能把你關到生蝨母,不可不慎。


     
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    【罵「狗改不了吃屎」 無罪!】林俞辰 法務助理撰

    劉男常於臉書與一位網友甲筆戰,他於臉書貼文「狗改不了吃屎」,被網友控告公然侮辱罪,台中地院一審判拘役10日,可易科罰金1萬元,他上訴二審,高等法院台中分院認為他是比喻網友的作為,而非暗示網友是狗,類似「鼠輩橫行」等成語,撤銷原判決,改判他無罪,全案確定。

    法院見解



    一審見解: 劉男於臉書貼文「狗改不了吃屎」,明知此舉可能影響網友甲之社會地位,毀損到甲的名譽,劉男仍決意為之,可見劉男具有公然侮辱之主觀犯意。
    二審見解: 由該臉書貼文整體綜合觀察,劉男以引用文字,形容網友甲惡行不改,並抒發個人意見,因一般人平常使用以動物為喻的語言文字,如「鼠輩橫行」等,都不是明示或暗示他人是動物,臉書貼文狗改不了吃屎,難以認為劉男暗示網友甲為狗,故不符合公然侮辱罪的構成要件。



    公然侮辱罪違憲?



    近期憲法法庭針對公然侮辱、侮辱公務員的除罪化進行討論,各界對於公然侮辱除罪化有不同的聲音,以下分享聲請憲法法庭裁判的法官見解。


    ◎違反法律明確性原則


    法律明確性的意義:法規規定所使用的概念,其意義依法條的意義、立法目的等等、須為受規範者可以理解且可以預見,並且可經由司法審查加以確認,才符合法律明確定。
    現行法院對公然侮辱的實務運用違反法律明確性:現行實務對於侮辱的判斷,通常會檢視行為人的言語或做出此行為的內涵,是否會損及他人的名譽與社會評價來判斷,但在具體個案中,除了要判斷行為人的行為或言語是否已達辱罵的程度外,是否還需另外判斷行為人是否以毀損他人的名譽為主要目的,法官間見解不一,例如本件一審法官認為已構成侮辱,而二審法官則認為狗改不了吃屎是在形容網友甲的行為,而非辱罵,同個詞彙,因法官的解釋不同,而形成不同的結果,已造成民眾無法預見其行為會不會造成他人不悅,而被認定為侮辱,已經違反法律明確性原則


    ◎公然侮辱違反平等權與言論自由


    公然侮辱與誹謗罪都是在侵害對方名譽與人格權的個人法益,誹謗罪為指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者,而公然侮辱則為未指定具體事實而為的抽象謾罵,大法官釋字509號與最高法院認為公然侮辱無刑法第311條阻卻違法事由的適用,而誹謗罪卻可以適用刑法第311條阻卻違法,此差別非基於事物性質不同所致,已違反平等原則。
    法院對於「侮辱」無法有明確、一般性的見解下,等同賦予法官不受拘束的裁量權,會產生只要法官認為的粗俗語言都會構成侮辱,而未考量到言論自由的保護重要性,已侵害言論自由。



    法律救生員評論



    許宗力司法院長曾表示涉及粗話的公然侮辱判決,使法院淪為道德糾察隊,有檢討之必要。又公然侮辱罪比誹謗罪有更大的違反明確性原則之憲法疑慮,侮辱應除罪化,以避免司法資源的浪費。現行法之下,法院應採合憲限縮的態度,只有基於種族、宗教信仰、性別、性傾向之理由對人公然為仇恨性辱罵,始足認定造成人性尊嚴之傷害而構成侮辱。
    用粗俗的話語去罵他人,有時可能不會造成被罵者社會評價或名譽有所減損,反而會造成罵人者有品行不佳或者修養有問題等等的結果,且侮辱性言論,為當事人的意見表達,相較於誹謗帶有不實事實的傳述,更應該受到言論自由保障,且公然侮辱常常也發生罵人者不覺得是辱罵,但被罵者覺得是,但雙方都不知道法官會如何認定,但法官不應該是生活糾察隊,且同一用詞不同法官有不同想法,導致人民無法預見,已造成法官與人民的困擾。
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    【用餐遲到可否沒收訂金】林宏軒律師撰

    近日,台南一名王姓男子控訴,他開車北上至台北市南港區一家米其林餐廳用餐。然而,由於車位難尋,他遲到了,未料高達7600元的訂金竟因此被店家沒收。對此,台北市簡任消保官龔千雅指出,餐廳業者恐已違反消保法的誠信原則及平等互惠原則,建議民眾提出申訴或訴訟。


    用餐遲到,餐廳可以不提供餐飲服務?


    顧客用餐遲到屬於受領遲延,但米其林餐廳用餐時間約為2小時,若顧客遲到時間不長,顧客可能吃的比較趕一點,但不能說顧客無法完成用餐。也就是說,餐廳仍應於約定時間內提供餐飲服務,如果餐廳拒絕客戶入內用餐,則屬因可歸責於餐廳之事由致不能履行,依民法第249條第3款規定,餐廳需加倍返還訂金。本件餐廳用餐時間約為3至4小時,王男只比寬限期間晚到5分鐘,應該不會因為少這5分鐘就無法完成用餐,且現場應無候位之客人,因此本文認為餐廳不得拒絕王男入內用餐。



    用餐遲到就沒收全部訂金的約定,是否有效?


    餐廳之約款如約定,顧客遲到即拒絕其入內用餐,並沒收全部訂金(價金),此約定恐已違反消費者保護法第12條第2項規定,對消費者顯失公平,應屬無效。台北市簡任消保官龔千雅就表示,遲延並不等同餐廳可以免除給付義務或得沒收餐費,業者所定之定型化契約條款應符合誠信原則。因此,本件王男僅晚到5分鐘,餐廳應不得因此拒絕其入內用餐,並沒收全部訂金1人3800元,餐廳於網路上的訂位約定內容違反消保法第12條第2項規定,應屬無效。



    如果顧客臨時取消訂位,可否沒收訂金?


    如果顧客臨時取消訂位,通常會有其他顧客遞補消費,因此餐廳只能請求額外產生的費用,應不得沒收全部訂金或價金。但本件王男所訂的餐廳是高級米其林餐廳,一人3800元,此種餐廳通常係預約訂位,鮮有現場候位之客人,因此王男如果臨時取消訂位,通常無其他客人補位消費,依民法第249條第2款規定及第267條規定,餐廳得沒收訂金或請求顧客給付餐費,但須扣除因顧客未用餐所節省的支出。



    預訂座位僅保留15分鐘的約定,是否有效?


    此約定係為避免顧客臨時不來,又無法給現場候位的客人入內用餐,因此有其必要性。通常餐廳會與客人聯繫確認是否仍要用餐,若超過約定的保留座位時間,餐廳取消客人的訂位,讓現場候位的客人用餐,應屬有效。



    法律救生員評論


    餐廳為避免顧客臨時取消訂位,預收訂金,可以理解,但若僅因顧客遲到5分鐘就將顧客拒於門外,並沒收全部訂金,不僅法律上站不住腳,也似乎不近人情。較可行的作法是,遲到過久不得入內用餐,遲到不久酌扣訂金金額,例如每遲到超過寬限期間每5分鐘扣訂金100元,遲到超過15分鐘不得入內用餐,並與客戶聯繫確認是否到場用餐,才能在法律上站得住腳。
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    【新兵互毆不起訴?陸軍抗議有理?】鄭深元律師撰

    依報紙記載陸軍嘉義中坑257旅部4營新兵今年8月發生打群架事件,嘉義憲兵隊將16名涉案新兵依妨害秩序罪嫌函送嘉義地檢署。檢察官偵查後認不構成刑法第150條公共場所聚眾鬥毆要件,全部不起訴。對此,陸軍第十軍團指揮部10月21日回應,尊重司法偵查結果,但此案對軍事安全及領導統御影響甚鉅,後續將主動與檢察機關聯繫溝通,嚴正表達國軍整飭軍風立場。


    讓我們先來看看刑法第150條規定。該條規定:在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上施強暴脅迫者,在場助勢之人、首謀及下手實施之人,均有相當刑責,分別為一年以下,及六月以上五年以下不等之刑期。





    現在問題在於軍營是公共場所,或是公眾得出入之場所嗎? 軍營進出均有相當門禁管制,軍營對此刻軍營內部有那些人、多少人均能切實掌握,就算沒當過兵的人也該知道,外人是無法隨便出入軍營的。既然軍營不是公共場所,也不是公眾得出入之場所,就不符合刑法150條之公然聚眾施強暴脅迫罪,畢竟這跟一般市井之間的鬥毆相比,在軍營裡鬥毆面對社會秩序、善良風俗的危害是較小的,而且可以透過教育、軍紀方式處理,既然不是公共場所、公眾得出入之場所,除非被害人提告傷害罪,否則國家刑罰無介入處罰之必要,自所當然。






    陸軍十軍團認為此事應與檢察官溝通,似乎認為檢察官有錯? 本人認為錯在軍方,軍方應嚴飭軍紀,自己的領導統御、軍紀及教育不足,應該深自檢討,而不是推給檢察官起訴來整飭軍紀,更不應該怪罪檢察官為何不提起公訴? 軍方還說要主動與檢察機關聯繫溝通,嚴正表達國軍整飭軍風立場,無疑是干涉司法,且完全是搞不清楚狀況,令人不解。
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    【父母生前贈與房屋給子女要注意什麼呢?】林俞辰 法務助理撰

    葉姓男子獲父親贈與房屋後,父母生病非但不聞不問,還換鎖緊閉大門,將兩老趕出家門,兩老只能住在山上工寮,葉父痛心疾首,並向法院提告撤銷贈與,新竹地院判葉父撤銷贈與有理,葉男需交出房屋。


    法院見解



    葉父贈與房屋給葉男後,葉男竟拒絕父母返家,導致父母只能在工寮生活,葉男還將二樓出租當倉庫使用,且未支付撫養費,也可知葉男有拒絕扶養雙親的意思,顯未盡到扶養義務。
    葉父可依民法第416條第1項第2款規定,以葉男未盡扶養義務,撤銷房屋贈與,並依民法第419條第2項因贈與撤銷後,依關於不當得利之規定,向葉男請求返還房屋。




    葉父要如何將房產給小孩,才能避免被趕出家門!



    附負擔的贈與契約


    ◎將負擔內容寫於贈與契約中,受贈人若無法做到,就可撤銷贈與,例如葉父與葉男約定居住於該房屋到死亡、葉男需支付多少撫養費給葉父,或葉父要與葉母同住於該房屋,直到雙方不在人世等等,這樣就可以避免葉男獲贈房屋後,不盡其扶養義務。

    ◎建議贈與契約的負擔內容要直白明確,不要太婉轉,避免之後因用詞模稜兩可產生問題,並建議贈與契約請公證人公證,避免舉證困難。


    信託


    ◎信託:指委託人將財產權移轉或為其他處分,使受託人依信託本旨,為受益人之利益或為特定之目的,管理或處分信託財產之關係。

    ◎葉父可以將房屋設立信託,將受益人設為自己,受託人設為葉男,葉父與葉男訂定信託契約,在辦理信託登記後,葉父再將房屋移轉登記至改葉男名下,但葉男要遵照信託契約(例如葉男不得將房屋過戶至第三人名下,葉父得使用該房屋等),若是葉男不遵守信託契約,葉父就可終止信託。


    法律救生員評論


    父母生前要將房屋贈與給子女,建議以附負擔之贈與方式為之,契約內容可以與律師諮詢,以免日後造成契約無效的問題。信託也是另一種好方法,若子女有未成年人或弱勢族群,也可考慮以遺囑信託的方式為之,避免父母逝世後,子女的生活無法獲得保障。
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    【檢方不准易科罰金,林秉樞恐要關2年多!】 林宏軒律師 撰

    林秉樞與民進黨立委高嘉瑜交往期間,除偷拍高嘉瑜的私密照外,還動手打人、逼她脫光衣服,並指示女秘書上網誹謗、恐嚇高嘉瑜等,法院依妨害秘密、加重誹謗、傷害罪、強制罪、恐嚇罪、妨害電腦、偽造文書罪等判刑,其中傷害罪判刑8個月不得易科罰金,其餘合併應執行刑2年2月,得易科罰金78萬元確定,林男於10月6日要報到執行,當場向檢方聲請易科罰金,但檢方開庭後駁回聲請,扣除之前偵、審被押的天數,林恐得關2年2月又17天。
    一、什麼是易科罰金?
    「易科罰金」是指以金錢替代被告被判處的有期徒刑。說白一點,被告可以支付一筆金額給國庫,而不必入獄服刑,也就是「用金錢換取自由」。
     
    二、易科罰金的條件是什麼?
    依照刑法第41條規定,需符合二要件:1、必須被告所涉犯的罪名的法定刑度最高沒有超過5年;2、法院判處6個月以下的宣告刑。例如被告所犯強制罪法定刑度最高為3年,法院判6個月,如易科罰金,以1000元折算1日,需繳18萬元給國庫。
     
    三、法院諭知易科罰金標準,檢察官就會准嗎?
    依刑事訴訟法第457條規定,可否易科罰金之決定權在於檢察官,但經法院裁判諭知易科罰金之折算標準者(例如:如易科罰金,以新台幣1000元折算1日),原則上應准予易科罰金,但檢察官仍可考量個案情節及個人特殊事由後,以「易科罰金難收矯正之效或難以維持法秩序」(刑法第41條第1項但書)為理由,裁定被告不能易科罰金,必須入監服刑。通常是因為被告多次(3次以上)再犯,才會認為易科罰金難收矯正的效果,必須入監服刑才能獲得教訓,例如臺灣高等檢察署就曾於102年6月間研議統一酒駕再犯發監標準之原則,被告5年內被查獲3次以上酒駕記錄的話,原則上不准易科罰金。
     
    四、檢察官駁回易科罰金的聲請,該怎麼辦?
    被告如果不服檢察官駁回易科罰金的指揮,可以向法院聲明異議。法院會審酌檢察官有無違法裁量或事實認定有誤、有無與刑法第41條第1項但書(易科罰金難收矯正之效或難以維持法治序)所定之裁量要件欠缺合理關聯性之情事,或有無讓被告有陳述意見之機會等情形,據以准駁聲明異議。
     
    五、法律救生員評論
    在審判中,積極爭取易科罰金固然至關重要,但法院諭知易科罰金的折算標準後,仍不得鬆懈,在向檢察官聲請易科罰金時,仍應充分準備、詳細說明本案應准予易科罰金的理由,包括受刑人身體狀況、教育背景、職業、家庭關係或受刑人素行、及犯後態度等方面。雖然檢察官通常會准許易科罰金,但為了確保聲請易科罰金的成功,建議委任律師處理此事,以免在聲請易科罰金遭駁回後,需要提出聲明異議,此時法院得介入審查的範圍相當有限,成功獲得救濟的機會較小。

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    【屏東縣消防員在明揚國際大火死傷慘重之後,為何要求組成「工會」,不要公務人員「協會」?】 鄭深元律師撰

    公務人員協會是什麼?


    公務人員依公務人員協會法,可以組成公務人員協會,享有「得建議」(只是建議)、「得協商」(如第6條辦公環境之改善、行政管理、服勤方式及起訖時間之協商)與「得辦理」三項權利。三項權利只有「得協商」勉強有用,但協商不成,或公務機關置之不理,就不有下一步了,所以我們說這是半套的協商權,沒有什麼用。
     


    工會是什麼?



    工會目的:透過勞工團結,以人數形成壓力,加重資方願意進行協商與談判、議價的意願,以免個別勞工被資方各個擊破。最有名的例子就是2016年的華航空服員罷工事件,桃園空服員職業工會在與雇主協商不成之後,以高達99.5%的比例取得罷工權進行罷工,稱之為始上顏值最高的罷工。2019年更有華航機師、長榮空服員罷工,均能獲致不錯的結果,近期則有加州好萊塢的編劇工會罷工,成功提昇勞方的待遇。
    工會有什麼權利?為何與協會、公會不同?此可以從工會法、團體協約法與勞資爭議處理法來看,可分為團結權、協商權、爭議權:


    ◎團結權:

    即勞工享有組織或加入工會之權利,反之原則上亦有不組織及不加入工會之權利。例外情況則為企業工會,係一律入會(參考工會法第7條)。

    ◎團體協約權:

    團體協約(內容團體協約法第7條第1項各款)位階高於個別勞動契約、工作規則、勞動習慣與雇主管理權限,因此對勞工而言,團體協約可以取得更好的條件。只有工會(依工會法成立之工會)可以進行團體協約(團體協約法第6條第3項),其他人民團體(公會、協會)無此權限。如果資方無正當理由拒絕協商或於60日內未提出對應方案,工會即可以提起不當勞動行為裁決,如果認定成立不當勞動,工會就取得罷工的入場票,可以行罷工與否投票,掀底牌促使資方妥協與進一步進行團體協約。
    ◎罷工權(爭議權、爭議行為):
    罷工目的便是希望可透過一些「爭議行為」施加雇主壓力,以達到協商的目的。 依勞資爭議處理法規定,工會確定調解不成立後,才能進行「罷工投票」,經工會全體會員「過半數同意」方可宣告罷工,依此合法程序進行之罷工免除任何民、刑責任,罷工前不用事先告知,且不用擔心秋後算帳(工會法第35條有保護工會幹部及會員之規定,不得拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。如有報復行為,可以向勞動部申請裁決),其目的係為迫使雇主進行團體協約、坐上談判桌。


    台灣近年仍有多起大規模消防員因火場意外死亡喪生(2023年明揚國際4名、2018年桃園敬鵬6名、2015年桃園新屋6名、2014高雄氣爆7名),韓國消防員與台灣消防員一樣面臨多重困境,韓國政府最終放寬規定,使得消防員得以在2021年7月組成工會,雖然沒有罷工權(教師、國防事業等均無),但是透過工會的組成及多次的協商,南韓消防員也陸續完成工時過長、防火裝備改善、人力擴充、法律免責權等改革,成效卓著。台灣政府在歷經上開事件,安全上仍未見明顯改善,本文認為放寬消防員組成工會,對抗不明究底僵化的體制,不失為一個解決的方案。

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    【李昂po文公審,竟違反肖像權?!】林俞辰法務助理撰

    作家李昂日前在臉書發文公審三名年輕人,表示自己在搭捷運時候,遇到「不讓博愛座」的情況,讓她感到非常不滿,貼文中公布了三位乘客的長相,且還在留言處回應網友「高中生就懷孕了?台灣生育率這麼低,那真的太恭喜了」讓不少網友認為言論不妥。對此,其中一位當事人出面還原當時情況,並表示擬對李昂偷拍發文公審的部分進行提告。
     

    博愛座是老人的專屬座位嗎?



    依身心障礙者權益保障法第53條與交通部頒布「大眾運輸工具無障礙設施設置辦法」,大眾交通工具設置博愛座,最初目的為提供身心障礙者、老人、婦女和兒童等特定族群有更安全的座位,因為太過限縮,目前為老弱婦孺可以優先使用博愛座,但因旅客禮讓座位的觀念屬國民生活禮儀範疇,所以較難用法規條文強制要求。
    由於並沒有強制規定誰可使用,誰不能使用,因此李昂其實並沒有權利強制要求坐在博愛座的年輕人禮讓座位給她,且北捷的宣傳標語有一句為「也許他有需要只是你不知道」,博愛座應該是只要有需求的人都可以使用,而非只限定特定族群使用。

     


    李昂拍攝乘客照片po網會侵害到肖像權嗎?



    什麼行為會侵害肖像權?


    ◎原則上:

    未經他人同意,製作他人之肖像,例如拍攝、繪畫、雕塑他人肖像,其作成本身即屬侵害行為,就算沒有公開或傳播都屬侵害肖像權的行為。又如未經他人同意,公開他人肖像,例如將他人肖像在電視、網路、新聞、雜誌等公開場合或平台傳播亦同。又以營利目的使用他人肖像,將他人肖像商業化,例如將肖像做成商品或使用肖像為代言推銷商品或服務等,只要未經肖像權人同意都屬侵害他人之肖像權。

    ◎例外:

    並非在所有情況下拍照、作圖或使用他人照片,就會認定侵害肖像權,例如拍攝對象為公眾人物、公開肖像的行為有無公益性質、肖像的使用場合與目的等是否合理使用等,均會影像肖像權使用合法與否。


    本案情形:


    照片中女乘客雖然有配戴口罩,但因為沒有馬賽克處理,仍足以讓他人識別她的身分。此外,根據李昂在留言區的回應,係有針對性的評論,難以主張無違法行為,故李昂拍攝乘客照片po網可能已侵害到乘客的肖像權。因此,我們建議在將拍攝的照片po網供公眾討論前,應模糊化含有身分識別特徵的部分,以避免侵害乘客的肖像權。
     


    女乘客可以向李昂請求賠償嗎?


    李昂將女乘客的圖片po上臉書企圖讓大眾公審,可能侵害到女乘客的肖像權,女乘客若因此造成財產上損失,可以依民法第184條第1項請求賠償,精神損害則可以依民法第195條第1項請求賠償。
     


    法律救生員評論:


    此事件後,許多民眾開始討論博愛座的存廢,目前衛福部表示正在努力修法將博愛座定義為「身心障礙者及其他有實際需要的人」「優先」而非絕對使用博愛座。筆者認為博愛座還是有必要存在,讓許多不好意思開口但有需要的人,可以不需要開口就能有位子,但博愛座並不是老人專屬座位,是需要讓給有需要的人,若身體真的不舒服沒有人讓位時,建議可以搭計程車或者開口跟他人說出你的需求,相信以台灣人民的素質,若真的有需求都是會讓位的,而非直接po文公審,甚至侵害他人肖像權。
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    【假扣押如何寫比較容易成功】林宏軒律師 撰

    一、前言
    台北市法務局長連堂凱9日前往台北地院,聲請假扣押基泰公司6195萬9982元,但12日遭到北院駁回。此外,11日北市府再替受災戶聲請第二波假扣押2億元,但最終也遭北院駁回。對於第一波假扣押被駁回,連堂凱表示尊重裁定,不會提起抗告。至於第二波假扣押是否提起抗告,則再研議。那麼,聲請假扣押需要什麼要件?假扣押聲請狀如何寫較容易成功?基泰建設有可能被假扣押嗎?以下我們簡單討論如下。

    二、假扣押是什麼?
    為了確保債權在訴訟結束後能夠確實實現,債權人可向法院提出「假扣押」聲請,暫時凍結債務人的財產,以確保在勝訴後能夠對債務人的財產強制執行,避免徒勞無功。所謂的「假」,是「暫時」的意思。

    三、聲請假扣押,需要什麼要件?
    假扣押要通過,債權人須說明二件事。第一,本案請求(假扣押之請求):債權人須釋明他對債務人有什麼債權存在,可以向債務人請求給付金錢;第二,假扣押之原因:須釋明若不立即凍結債務人的財產,未來不能或很難可以強制執行(即日後不能執行或甚難執行之虞),例如債務人有拒絕履行債務、現存財產已瀕臨成為無資力,或與債權相差懸殊,將無法或不足清償,移往遠地、逃匿無蹤或隱匿財產,或同時受多數債權人之追償或財務顯有異常而難以清償債務,或債務人將財產移至國外等情形。如果第二個要件釋明有所不足,法院可以要求債權人提供擔保後為假扣押。根據實務慣例,擔保金通常約為請求金額的三分之一。

    四、假扣押聲請狀如何寫較容易成功?
    (一)第一個要件:假扣押之請求(本案請求)部分
    這部分比較沒問題,只要寫清楚債權人對債務人有什麼債權存在,可以向債務人請求給付金錢,並詳細交代人、事、時、地、物,法院通常會認為債權人已釋明假扣押之請求。
    (二)第二個要件:假扣押之原因部分
    要釋明假扣押之原因,往往難以辦到,因為債權人難以查明債務人的財產變動狀況。因此,聲請假扣押往往不容易成功。然而,以下幾點建議或許可以提高成功的機會:
    1、加強本案請求之存在可能性:在本案請求之存在可能性極高,假扣押之原因的釋明程度應允許降低,因為債務人之後受到損害的可能性極低。因此,加強本案請求存在之可能性應該也是釋明假扣押原因之方法之一。
    2、請求法院依民事訴訟法第277條但書規定,減輕債權人之釋明責任:最高法院105年度台抗字第349號裁定認為,在車禍侵權紛爭,法院得依民事訴訟法第277條但書規定,減輕債權人之釋明責任。此一見解在其他侵權紛爭應可援用。
    3、調查債務人是否在其他案件中被列為被告:也就是釋明債務人同時受多數債權人追償,為最高法院例示的情形之一。
    4、只要釋明1%,就應准許假扣押:最高法院99年度台抗字第768號裁定似認為只要有絲毫、些許的釋明,不是完全沒有釋明,就是有所釋明,即使釋明有所不足,也可以用擔保來補釋明之不足。學者也有認為,民事訴訟法第526條第2項「釋明不足」,是指釋明程度未超過50%的可信度,則釋明程度自1%至50%間之釋明均屬不足,而非全無釋明,除非釋明程度為0,才能駁回假扣押之聲請。白話來說,就像在射箭比賽中,即使沒有射中10分,只要射到1分也算有所釋明;或者在棒球比賽中,只要投在好球帶的邊緣也算有所釋明;再者,像在籃球比賽中,不用空心入網,擦板球、洗鍋球都算有所釋明。

    五、基泰公司有可能被假扣押?
    北院係以基泰公司實收資本額有43億8千萬元、總資產扣除負債尚有78億3169萬、公司已經匯1億元到市府指定專案帳戶,且公司沒有財務異常或日後難以賠償損害之慮為由,駁回北市府的假扣押聲請。因此,從現階段來看,基泰公司只要沒有跳票、財務困難、或其他脫產等情形,很難成功對基泰公司假扣押。然而,如果將來基泰公司已建成房屋難以銷售、或正在興建的房屋都被北市府勒令停工,公司也有倒閉的風險。因此,將來北市府或債權人再次對基泰公司提出假扣押聲請,仍有准許的可能。實際上,法院如果要在現階段准許假扣押,也可以引用上述實務見解,認為債權人已有1%之釋明,在法律上也是站得住腳的。

    六、法律救生員評論
    聲請假扣押基泰公司財產的成功機會相對較低,北市府可能早有心理準備。在這種情況下,是否應該考慮對可能需負責的人提出假扣押,例如基泰公司前負責人陳世銘、福益營造公司負責人王明堂、以及設計、監造之建築師等人,這一做法是否更可能成功且更有必要呢?而且,北市府如此大動作的對基泰公司聲請假扣押,豈不違反假扣押制度之秘密性之要求?反而為基泰公司提供了脫產的機會?

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    【超思沒問題?】鄭深元律師 撰

    一、前言
    報載超思有限公司(下稱超思)在今年蛋荒時期,受農委會(現農業部)委託進口生蛋8814萬顆,價金高達4.7億多元外(巴西端離岸出口價格3.4億元,差額為1.3億元),占了進口總量60%,遠超過其餘專業蛋商數十倍之譜。而超思資本額竟然只有50萬元,超思完全不需任何營運成本,就可以賺到3800萬元之手續費,天底下怎會有這麼好康的事,到底這樣做有什麼問題,我們一一來分析。

    二、超思公司設立登記問題重重
    依據經濟部公司登記資料查詢,超思登記在高雄市岡山區,資本額只有50萬元,負責人為秦語喬,公司在111年9月5日設立登記。又以公司登記地址(高雄市岡山區岡榮路15巷10號 )查詢,公司係一棟二樓的鄉下透天民宅,並無任何公司營運之跡象,恐是虛設行號。又經以負責人秦語喬查詢同時擔任負責人之公司,尚有岡山吳記蛋行,然公司資本額僅2萬5千元,且已在97年停業。報載,秦語喬為超思負責人,僅出資5千元,則其餘出資人是誰、出資多少均有疑義?何以秦女擔任負責人?又其吳記蛋行早已停業16年,顯見秦女早已無營業能力,或因年歲已大,則其何以在111年9月因蛋荒再度「及時」復出參與投標?且二天就拿到巴西之檢驗證明?是否為人頭?不無可疑。

    三、超思無任何營業實績,竟能承接政府5億元標案,且事關食品安全衛生,對民生有重大利害?
    任何曾經承包過政府工程、勞務的廠商均知道,政府採購對投標者之公司資本額、營業(進出口)實績,向有嚴格之限制,以確保廠商有履約能力。就一個在政府採購生蛋作業才剛開始之際即突然倉促成立之公司,甚至本來係停業中,過往無任何營業、進出口實績,亦未見有向巴西進口之相關能力,如何能通過政府審核獨得上開標案?且標案金額高達5億多元,且生蛋涉及食品衛生安全、檢疫問題,亦非同小可。何以農業部之相關轉投資公司,如「台農發」(資本額1億6千多萬)僅少量進口,農業部卻將進口之重責60%全部交由超思辦理?且選擇向最遠、嚴重禽流感疫區之巴西進口生蛋的考量為何?又需面臨運送、保存、檢疫、食品衛生安全之問題?農業部自己之台農發進口生蛋之數量甚至不及超思五分之一,則政府委託超思採購,究竟有何用意?實在不難令人懷疑。

    四、超思無需資金調度能力、經營能力、通路即可坐享其成?
    農業部部長陳吉仲聲明指出,超思資本額雖僅50萬元,但有強大的資金調度能力云云。請問強大資金調度能力是那邊看得出來?部長感應的嗎?政府採購廠商不用提出文件證明,政府就能感應他有強大資金調度能力?又資金調度能力莫非是進口生蛋最重要的條件?
    經對照農業部公告之農委會與超思間之合約顯示,超思只要取得巴西之報價單,生蛋還沒進口之前,即可以向農業部請款,由農業部支付款項給超思,以代收轉付的方式處理,完全不需由超思先行代墊款項,甚至將來因匯差原因損失,農業部亦會補足全部匯差,不致使超思受到任何損失。既然合約約定超思無需代墊,為何陳吉仲說超思有強大的資金調度能力?到底在隱藏什麼?
    再者,進口生蛋,除需具備與巴西蛋商溝通下訂的能力,亦需有語言之專業能力,且應具備一定國際信用,這一部分未見農業部展示過超思優異的葡萄牙語溝通之能力及國際信用?且超思從頭到尾無任何人員現身,亦無任何辦公處所,報關進口後,也沒有看到他有將生蛋倉儲、運送前往賣場之運輸、配送能力?這部分,如果是委由台農發辦理,勢必駕輕就熟,但卻由超思坐享收益,是否台農發或其他廠商代辦,利益由超思享受,過程不得而知。若此事屬實,無異是圖利私人,且排除其他合法競爭廠商,若要說其中無鬼,沒人相信。

    五、超思僅出名,無任何成本,其他一切由農業部代為處理,即可獲利3800萬元之手續費,恐是利益輸送
    超思不需墊款,所有款項由農業部依據超思提供巴西方面的報價單即出款,由超思匯往巴西或開立信用狀,且匯損亦由政府補貼,生蛋進口報關、檢疫後的倉儲、運送無需超思負責,幾無任何成本,雞蛋價格差額、關稅、營業稅、管銷成本等費用均由政府「吸收」,如此超思這麼辛苦,即可獲得3800萬元之「收續費」收入,超思什麼都沒做,卻能憑空獲利,而且成本僅50萬元(還不確定是否確有資本額存入公司等違反公司法第9條規定情事),最大責任僅50萬元,超過都不用負責,便宜行事的程度,令人咋舌。不要說大家,我也都想當超思好嗎?

    六、超思不要出事還好,頂多是利益輸送,一旦出事,就是一筆爛帳
    台灣濫用公司登記制度行之有年,一堆公司設立之後並無實際營業,僅開立發票助他人逃漏稅、洗錢,或者避稅、避責,以法人人格規避、切 斷各種民刑責任,各種態樣不一而足。之後公司無利可圖之後,財產、出資額去向不明,歇業、停業一堆,之後公司也無正常之清算、反清算制度,股東後續責任無從追究,剩餘財產去向不明,債權人求償無門,正是台灣長久以來公司法制之弊病。
    而超思,具有上開全部的缺點,其進口生蛋關係食品安全衛生、動物檢疫各方面專業,若發生危害,其所需負之最終責任豈止於資本額50萬元,超過50萬元,股東全無責任。對僅能負擔50萬元責任之公司,農業部竟允許他進口5億多元生蛋,如果有事,如爆發大規模禽流感、動物傳染、沙門氏菌感染致人成殘,50萬元資本額杯水車薪,人民將求償無門?莫非政府能夠負責?而且允許50萬元資本額、公司營業狀況不明之公司承接政府5億多元之食品採購,絕對不符合政府採購相關要求,農業部假緊急之名,置法規、食品衛生安全於無物,可見一般。

    七、結論:
    缺蛋與covid-19疫情期間缺疫苗情況不能等同,不是緊急狀況,所有政府採購仍需依法為之。然而,超思一案讓我們看到,原來政府可以隨便地將政府採購交給一家莫名其妙的公司,莫名其妙還好,但超思無任何成本,卻至少坐享3800萬元利益,農業部是否涉及圖利私人,我們無法期待他們自清,但盼望檢調可以偵辦還人民一個真相。

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    【借錢沒寫借據怎麼辦】林宏軒律師 撰

    最近,「山道猴子的一生」影片爆紅,劇情講述跑山、改車、借錢、貸款、社群成癮、感情爭吵等多元內容。故事中有一個橋段是男主角以自己的名義借錢給女友改車。然而,隨後兩人分手了,男主角試圖討回這筆錢,卻驚覺當初的借款只有口頭交談,無書面借據,不知道如何是好。那麼,借錢一定要寫借據?借錢給別人該如何自保?男主角是否有可能討回這筆錢?以下我們簡單討論如下。


    借錢一定要寫借據?


    雖然學校常教導借錢給別人須對方簽署借據,然而現實中,基於多種因素,常無法強求對方簽署,尤其如男女朋友、夫妻及親戚之間的金錢往來。若無法取得借據,該怎麼做才可能要回借款呢?實際上,借據僅為證明借貸合意的方法之一,若有對話紀錄記載借款金額、利息、還款期限等細節,或是有收過利息、錄音紀錄、證人等可以證明雙方有借貸關係的證據,未必必須簽署借據。若上述方法難以實行,可在匯款備註欄註明「女方向男方借款100萬元」,並截圖匯款紀錄,告知對方金額已匯入其帳戶。此舉既能作為借貸合意的證明(見臺灣新北地方法院109年簡上字第31號民事判決),且不致損害兩人感情。



    借錢給別人該如何自保?


    ◎借貸合意部分

    借錢給別人最好要寫好「借據」給對方簽名,作為雙方有借貸合意的證明。借據內容有以下三大要點:首先,明確記載借款人身份及金額,例如「乙向甲借款100萬元」;其次,記明利息是多少錢,例如利息約定年息5%;最後,務必包括日期及借款人簽名。更進一步,建議記載借款人的身分證號碼、住址等詳細資料,並核對身分證,避免之後求償無門。
     

    ◎交付金錢部分

    在金錢交付方面,建議選擇「匯款」這種方式,不僅便利,更能保留匯款單據,為交易留下有力證據。另一選擇是以「支票」方式支付,對方可前往領款,同樣能夠建立交易紀錄。若考慮使用「現金」支付,切記要取得收據,例如收據或借據上記載收到現金100萬元,經當場點收無誤。甚且,可以透過錄影等方式,將整個交易過程紀錄下來,作為交付金錢之依據。
     

    ◎確保債權部分


    建議將借據(借貸契約)拿去做成公證書,將來可持公證書作為執行名義,向法院聲請對債務人之財產強制執行,否則只能以借據向法院提起訴訟,經過漫長的訴訟過程,獲得勝訴判決後才能向法院聲請強制執行。
    若可能,建議讓對方簽署本票,若對方未能還款,可以以本票直接向法院聲請本票裁定,裁定下來後,就可以此裁定向法院聲請對債務人之財產強制執行,省下漫長的訴訟過程。
    此外,可以請對方提出擔保品,例如房子設定抵押權,車輛、珠寶、手錶等設定質押,或請對方的家人擔任保證人。




    男主角要得回這筆錢?


    借錢給對方,最怕兩種情形,第一:對方否認有借貸的合意,第二:對方否認收到款項。在法律上,要成功追回借款,必須證明有金錢的交付及雙方有借貸的意思。影片中男主角若以匯款方式借錢給女友,雖然能證明有交付借款的事實,然而匯款的原因有可能是贈與、支付買賣價金、投資、清償債務、匯錯等可能,故不能單純以匯款紀錄作為借貸合意的證明。

    至於借貸合意部分,影片中男主角未要求女友簽署借據,如果雙方的對話紀錄也未涉及借款金額、利息約定、還款期限等內容,則很難證明雙方有借貸的合意。在這種情況下,男主角很可能難以成功追回借款。
     


    法律救生員評論


    我們在一生中很可能會遇到別人向我們借錢的情況,最理想的方式是盡量避免借錢給他人。如果要借給別人,可以的話只借出總金額的一半,剩下的部分請對方找其他人借。若想確保借款能夠順利返還,即使關係再親近,最好仍要求對方簽署借據,同時附上本票作為保證。即使無法要求對方簽借據,至少也要在對話紀錄中明確提及借款金額、利息等內容。另外,金錢交付時建議使用匯款方式,並在匯款備註欄寫明「對方向自己借款多少元」,同時將此匯款紀錄傳給對方作為紀錄,以備將來作為借貸之依據。
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