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  • M化車定位的 資料違法? _4_.png

    【M化車定位的資料違法?】鄭深元律師撰

    高院最近一件恐嚇取財集團的案件,集團成員全部判決無罪,理由是法院認為「M化車」取得的定位資料,欠缺法律授權違法,不能作判決有罪之依據,因此判決無罪。底下我們一一來說明。


    一、案情經過

    本案是恐嚇集團打電話恐嚇被害人,說你的家人因債務問題被綁架,需要付錢贖人,被害人信以為真,因而被騙付款,事實上並無綁架家人的事情發生。警方調查發現集團使用某些手機門號,及門號經常出現的基地台位置,但不知道是誰在使用,機房在那裡使用。警方因而出動M化車去搜索訊號來源,因而鎖定某幾戶住宅,又因監視附近住戶出沒狀況,及車輛出入,發現有某人曾經有詐欺集團的前科,進而鎖定他住的地方聲請搜索票搜索。但問題是搜索之後,並沒有發現這些恐嚇取財用的手機,也沒有被害人的相關資料、贖金等,因而全案的證據只剩下M化車的定位資訊,沒有其他。因此,到底我們可不可以憑M化車的定位資訊,就去確定先前就是這一批人幹的恐嚇取財呢?
     

    二、M化車是什麼

    「M化車」就是如下圖的一台有基地台功能的車子,他可以假裝自己是真正的基地台,發出比附近電信業者基地台更強之訊號,藉此令在其發射功率區域內所有手機均誤認其為真實基地台而向其註冊,進而截取該區域內手機之IMEI(手機序號)及IMSI(手機門號全球識別碼)等資料。再來,經比對得知目標對象(經鎖定)之手機識別碼後,除可向電信業者調取該識別碼之通訊使用者資料及所屬門號外,並可藉由系統與目標手機連結訊號之強弱,即時定位該手機位置,進而確認手機使用者大概的位置、住在那裡?之後聲請搜索票去衝現場,取得進一步之證據。
     

    三、手機定位資訊,是否是憲法保障之基本權利?是。有無法律授權?沒有。

    一般人不會認為持有使用手機就該被隨時定位追蹤,因此對於使用者而言,自己的所在位置,是係具有隱私合理期待的,因此應該加以保護。定位資訊,係與隱私權及資訊自主權相關,均屬憲法第22條所保障之基本權利,除非在符合憲法第23條之要求下,經由法律,才能加以適當之限制。也就是說,除非法律限制,否則不能侵害隱私權、資訊自主權,始符合法律保留原則。



    法院判決認為,「執行M化定位勤務作業流程」只是內政部警政署刑事警察局的內部行政規則,不是經立法機關民意代表通過的法律,亦無任何法律授權,違反憲法第23條之法律保留原則,不能作為M化車的法源依據。通訊保障暨監察法(通保法)管的是人與人間的通話,但M化車所截取之資訊不是,不在秘密通訊自由保障之範疇,因此其授權之法源基礎,並不在通保法。至於個人資料保護法第15條第1款,雖然有公務機關蒐集及處理個人資料為應符合特定目的及執行法定職務必要範圍之抽象性規定,但對於資料蒐集及處理之期間、方式及要件等必要程序事項均欠缺具體明確規定,空白授權過於廣泛,完全不能作為「M化車」定位追蹤之授權規範。至於是不是搜索?法院認為搜索係物理性侵入有形空間,或侵害受搜索人財產權,而對其身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所進行蒐證,以保全已存在之證據資料,而避免該資料遭隱匿或湮滅之危險,且搜索之執行,法律賦予受搜索人在場權,亦非以秘密方式為之。而「M化車」科技偵查,則是在目標對象完全不知情下,秘密截取其所持用手機現在即時及未來自動傳輸訊號之情形,並不符合現行法搜索規定之要件,概念、方法及本質均不相同,亦不能以此作為法源基礎。因此,目前M化車目前並無任何法源基礎,所取得之定位資訊,係違背法定程序取得之證據,依刑訴158條之4之規定,無證據能力。

     

    四、審判上是否一概禁止使用違法取得之證據?未必,仍有法益權衡法則之適用

    國家機關違法取得之證據,未必當然禁止法院使用,此觀刑事訴訟法第158條之4「除法律另有規定外,實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據,其有無證據能力之認定,應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」規定即明。上開規定旨在調和人權保障、兼顧真實發現及維護社會安全,而採相對證據使用禁止之權衡法則自明。因此證據之取得若非依法定程序而為,法官則應審查國家機關是否恣意、惡意違法取證(即違背法定程序時之主觀意圖)、所違反取證規範之保護目的(即違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、違法取證對被告訴訟上防禦不利益之程度),及依法定程序發現該證據之必然性,兼顧程序正義及發現實體真實,權衡基本人權保障與社會公共利益維護,依比例原則及法益均衡原則,判斷該違法取證之證據應否賦予證據能力,而決定是否禁止使用該證據。


    本件高院經權衡認為仍不得作為不利被告之證據,似乎認為行政機關明知此部分應俟科技偵查法立法後始得為之,卻仍恣意以此方式持續蒐證,具有惡性,惟更一審判決對刑事訴訟法第158條之4法益權衡部分論述不詳,理由不備,極有可能會再度被撤銷發回。




    五、檢調據此進行之搜索,是否亦在M化車無證據能力的射程內,依毒樹果實理論而無證據能力?非也。

    上開判決指出,若權衡結果認違法取得之證據,應禁止使用,則應進一步判斷該禁止使用之違法取得證據之放射效力,對於循合法程序衍生取得之第二次以上證據(下稱衍生證據),依其與第一次違法取證行為,是否具有前後因果直接關聯或係個別獨立之偵查行為,作為該衍生證據是否在禁止使用之證據放射效力範圍,而應否排除使用之判斷標準。


    本案法官認為警方除前開M化車定位之外,還調查相當多證據確定搜索地點(人證、通聯、基地台位置、行動蒐證等),縱使沒有M化車的資訊,仍足以確認搜索地點,因此認為搜索也點與M化車間沒有必然關係,因此不在前揭違法取得證據之射程範圍內,因而認為搜索取得的證據還是有證據能力。
     但是因為搜索其實並未取得關鍵性證據,仍不足以認定本案之犯行與在場人或在場的物品有何關係,因此在M化車證據排除後,搜索取得之證據又屬無效證據的情況下,並沒有犯罪證據。


    ​​​​​​​在科技日益發展的社會,不管是通訊、網路,只要能掌握上開資訊,幾乎可以透視個人全部的隱私!本文認為,M化車(也可能升級成空飄氣球)要取得合法授權,必須經由科技偵查法之立法,由立法委員經過三讀才能通過取得合法授權,始符合憲法第23條之法律保留原則。如果執法機關真的認為犯罪查緝非常重要,更應該積極推動立法,立法委員也應加速立法進程,俾使偵查機關有所依循,而非持續以這種方式違法取得證據,侵害人權,才是正辦。
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  • 曾格爾 _2_.png

    【曾格爾vs.原配大戰】林俞辰法務助理 撰

    「登山好手」曾格爾日前遭陳男妻子岳女提告侵害配偶權,求償200萬元。曾格爾在臉書發文表示沒和陳男發生性關係,也沒有拿到170萬贊助費用,並指控岳女以公關專業私訊威脅。岳女也發聲明反擊,稱陳男已在法庭上「承認有在三二行館發生親密關係」,且曾格爾一直宣稱她網路霸凌和公關操作,也將提告妨害名譽,三方交戰,鬧的沸沸揚揚。

    曾格爾有侵害到岳女的配偶權嗎?



    依岳女提供的LINE對話中有比較曖昧的言語,例如稱呼對方為親愛的、要不要住日式套房泡湯、陳男提醒曾女「昨天沒防護,記得買藥吃」等語,聊天與舉動可能已經超出正常女相處的範圍,正常關係的普通男女是不太可能去日式湯屋聊公事,事後還需要吃藥,且曾女還提醒陳男「要將記得買藥吃的訊息刪除」,雖然曾女有跳出來反擊說買藥的要是指胃藥,但若是買胃藥吃這種訊息,為何要刪除呢?恐怕也難以自圓其說。
    陳男也跟妻子承認說與曾女有發生親密行為,並發聲明稿反駁曾女,曾女也在LINE中提到知道「陳男不是單身」,若法庭上所陳證據與新聞媒體報導一致的話,岳女提告侵害配偶權的訴訟極可能會勝訴。依目前法院通說實務見解(雖然北院有一法官持極少數見解認為無配偶權存在),侵害配偶權是需要賠償的。

     


    岳女因家用IPAD與陳男手機同步,所以意外發現陳男與曾女的對話,因而留存對話紀錄截圖作為證據,若是一般人遇到此情況,律師會建議該如何蒐集證據呢?



    保留影音、通訊紀錄:


    夫妻若是平常有在共用手機,並知道對方的手機帳號,可以將丈夫與外遇對象的對話截圖或其他證據留存,以作為證據使用,但夫妻平常不使用對方的手機,也不清楚密碼,如果配偶惡意侵入對方手機取得對話紀錄,恐怕會觸犯妨礙秘密罪,不可不慎。不過實務上正宮取得對話紀錄通常在男方出軌後供出實情並消極配合正宮取證,極少數情形是女方意外發覺。


    提出公共場所親密舉動的監視器畫面:



    飯店電梯、飯店大廳、開放餐廳等場所,由於沒有限制進入者資格、所有人都可以前往,因此使用該場所的親密畫面作為外遇證據也會被法官採用。一般上開場所會以保障客戶隱私權為由拒絕提供,即使之後聲請法院保全證據,也大多會因為已經超過備份時日而無法提供,證據較難取得。
    住處電梯、大廳等開放場所,此部分證據較容易取得。


     


    妨害名譽



    岳女因曾格爾在網路一直表示不斷遭受岳女的網軍攻擊,與岳女利用公關公司去引導輿論,且曾格爾有提到有網軍也向她承認是受岳女聘僱,但岳女表示沒有僱用網軍與利用公關公司,將向曾女提告妨害名譽罪。
    本案岳女是否有所謂的網軍,或者是合作廠商,需視證據而定,本文無從得知,且指涉對方有網軍一節,是否即構成誹謗,亦有可疑。但,類似曾女與岳女在網路上長期隔空交戰的情況並不多見,岳女處理家務事的方式也是極為罕見,確實不能以常情加以理解。曾女雖然疑似有與陳男發生親密關係,但岳女並無權利散播類似訊息。蓋依刑法第310條第3項規定,對於與公益無關的案件(僅涉及私德),即使岳女所說的是真的,公開散播抨擊小三也是有罪責的。不過,一般社會大眾或是司法單位,對於正宮類似的復仇行為的容忍度較高,加上曾格爾曾對公眾募款,可能會被認為還是勉強與公益有關而無責,但如果曾女並非公眾人物,則正宮這樣的行為可能會觸犯妨害名譽,不可不慎。

     


    法律救生員評論


    目前曾格爾與原配岳女在網路上交火各說各話,一方提供開庭的筆錄說沒有發生性行為,另一方卻發聲明書說有發生親密行為,但是依照上開所說的對話紀錄顯示可能有發生親密行為或是性行為,法院判賠的可能性相當的高。至於陳男也是顛三倒四,一下表示只是吃飯,一下又表示有親密行為,明明也是犯錯的一方,卻一直神隱,目前與正宮一起出面控告曾格爾,把家庭事件炒作成社會事件,浪費社會資源,三方行止亦令人不解。

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  • 張晉源案

    永豐金控對張晋源提起刑事自訴案,法院一審判決無罪

    本所擔任張晋源的辯護人,一審歷經三年多的審理,今日台北地方法院宣判「無罪」。

    張晋源為了捍衛自己的良知,勇敢的揭露永豐三寶弊案,但換來的是要面對財大氣粗的永豐金控抹黑及不合理的指控,三年多來張晉源所承擔的壓力難以言喻。

    雖然永豐金控的指控非常不合理,但我們還是得ㄧㄧ揭穿對方所說的謊言,經過多次的討論、開庭,今日終於得到無罪判決,雖然對此結果不意外,但在聽判的當下,其實是非常的感動。
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    【健身房竟然「自動續約」!要付高額「違約金」才能終止契約?】鍾采玲律師 撰

    近來,民眾越來越重視運動、健身,保持完美體態之餘,更維持健康,健身產業日漸興盛,包含大家最熟悉的健身房、瑜珈教室、拳擊館、攀岩場等,上開皆屬交育部稱之「健身中心」,既然屬於健身中心,即應遵守教育部最新訂定的「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」[1],業者在訂定會員條款等規則時,務必注意是否違反定型化契約條款。以下,將針對消費者與健身中心常見之爭議說明:



    審閱期3日、鑑賞期7日:



    業者應給予消費者契約「審閱期」3日[2]。
    若消費者係透過通訊或訪問交易購買,無論消費者是否已經使用設施,皆有消費者保護法第19條之適用,可享有7日「鑑賞期」[3],可於7日內無條件解除契約。


     


    疫情期間不能或不敢使用健身設施,該怎麼做?


    ◎暫停教練課程與會籍[4]:


    事前提出相關文件證明或釋明事由,但消費者未能事先提出,得於事由發生後1個月內補辦。
    業者應於7個工作日內辦理暫停會籍或課程。
    停權期間,免繳會籍、課程費用,會籍、課程有效期間順延。


    ◎終止契約:業者應歸還餘額予消費者外,不得收取違約金、手續費或任何名目的費用[5]。

     


    暫停教練課程與會籍之事由[6]?


    消費者有下列事由者,得提出相關證明文件或釋明下列釋由,辦理暫停會籍或課程,於停權期間,免繳會籍、課程費用,會籍、課程有效期間順延,業者應於7工作日內辦理暫停會籍及課程服務:


    出國逾一個月。
    傷害、疾病或身體不適致不宜運動:暫停會籍6個月後,消費者經醫師開立診斷證明,於6個月之期間內不能運動者,得終止契約,業者不得向消費者收取手續費或任何名目之扣費[7];且消費者未能事先提出,得於事由發生後1個月內補辦。
    懷孕、育嬰、侍親之需要。
    服兵役致難以履約。
    職務異動或遷居致難以履約。
    其他事由致難以履約。


     


    終止契約?會有違約金或手續費?


    許多健身房、健身中心都會在契約條款約定,若消費者提前終止契約,即須負擔高額之違約金,但依最新的「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」,業者約定消費者提前終止契約須支付違約金之規定,是違法的。針對消費者提前終止契約分成以下情形:

        ◎若係「可歸責於消費者」之事由,消費者提前終止契約[8]:


    契約生效後7日內,且消費者於營運中未使用服務:業者應返全額退還消費者已繳費用。
    契約生效後7日後,或消費者已使用服務:


    ☆退費:業者須按比例退費。

    ☆消費者須支付「手續費」:若契約有約定手續費,消費者須支付業者「手續費」,但手續費若係以「定額」收取,加計消費者應補足之金額,不得逾6000元;若係以不定額收取,則不得逾月平均價格乘以約定使用期間之未到期時間比例之20%。

        ◎若係「不可歸責於雙方」之事由,消費者提前終止契約[9]:業者並應依未到期時間比例計算餘額退

    費,且不得收取手續費、違約金或任何名目費用。

        ◎若係「可歸責於業者」之事由,消費者提前終止契約[10]:


    退費:業者並應依未到期時間比例計算餘額退費,且不得收取手續費、違約金或任何名目費用。
    業者須支付「違約金」:若契約有約定手續費者,須按照手續費約定比例(參上述),計算違約金支付給消費者。


     


    自動續約條款?


    業者不得事先約定屆期自動續約不另通知消費者或類此字樣[11]。因此,消費者簽約完成後記得向業者拿取契約,並於簽訂契約時確認契約到期日,避免業者於到期日後,繼續扣款,以產生日後爭議。

    若遇到上開爭議,若無法自行解決,建議向消費者保護會申訴,或洽由律師協助。
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    [1] 最新版係於民國111年1月1日生效。

    [2] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第1點。

    [3] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第10點。

    [4] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第8點、「健身教練服務定型化契約應記載及不得記載事項第壹項第9點。

    [5] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第11點、「健身教練服務定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第12點。

    [6] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第8點、「健身教練服務定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第9點。

    [7] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項第壹項第11點、「健身教練服務定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第12點。

    [8] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第10點。

    [9] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第11點。

    [10] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第壹項第13點。

    [11] 「健身中心定型化契約應記載及不得記載事項」第貳項第11點。
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  • 罰站也不行! 「父母懲戒權」修法.png

    【罰站竟然也不行!?】林宏軒律師撰

    法務部日前預告修正民法有關父母懲戒權規定,將現行民法1085條規定「父母得於必要範圍內懲戒其子女」修正為「父母保護及教養未成年子女,應考量子女年齡及發展程度,尊重子女人格,不得對子女有身心暴力的行為」。對此,家長與兒少團體看法兩極。究竟為何要修法,及修法通過後該如何管教子女呢?以下我們簡單討論如下。


    為何要修法


    因現行民法第1085條規定當中「懲戒」兩個字的文意,常使父母誤以為,自己有權可以打小孩、或以任何方式管教小孩,而不知下手輕重。也因此,法務部為了更完善相關規定,參酌兒童權利公約相關規定及一般性意見指明「各國應於民法中明確禁止體罰」,並參考各國的做法來擬定這次的修法,例如日本於2022年修正民法有關父母懲戒權規定,第821條規定:「行使親權者,依前條規定提供監護、教育時,應尊重兒童之人格,並考慮兒童之年齡及發育程度,不得體罰或做任何其他對孩子的身心健康發展產生不利影響的事情;韓國於2021年刪除民法第915條原訂有父母懲戒權之規定;法國於2019年7月12日修正相關規定,明定「親權之行使不得訴諸身體或心理暴力」;德國於2000年修正民法第1631條,明文規定「子女有要求無暴力教養之權利,不得對其施加體罰、精神傷害和其他侮辱性之措施」等規定,來擬訂這次的修法。



    修法後的效果


    未來如果父母以暴力方式管教子女,就無法拿民法第1085條之父母懲戒權當擋箭牌,可能被追究刑事責任,且依民法第1090條規定,父母濫用對子女之權利時,法院有權停止父母之親權,如有虐待或其他急迫的情況,兒童及少年福利與權益保障法56條及第71條允許主管機關強制帶走小孩,並可向法院聲請停止父母對子女的權利。



     什麼是「身心暴力」行為?


    修法理由並未就「身心暴力」行為作定義或說明,參酌衛生福利部函釋及兒童權利公約第13號一般性意見「兒童免遭一切形式暴力侵害的權利」,第21段「精神暴力」,是指心理虐待、精神淩辱、辱罵、情感淩辱或忽視等,例如恐嚇、威脅、蔑視、孤立;第22段「人身暴力」,包括所有體罰和所有其他形式的酷刑,殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰,或來自成人和其他兒童的人身欺淩和欺負,例如徒手或持器具毆打、捏掐、打耳光、拉扯頭髮或踹踢等;第24段「體罰」,則指任何使用人身暴力並造成某種程度疼痛或不適的處罰。



    法律救生員評論



    依現行法規定,如果父母管教過當,可能被追究刑事責任,例如傷害罪、強制罪、公然侮辱罪、恐嚇罪等,目前《家庭暴力防治法》、《兒童及少年福利與權益保障法》,也有家庭暴力行為的規範,也就是說,懲戒權有其界限,除了父母主觀上要出於教育小孩的意思,客觀上也要有懲戒的理由,且懲戒手段要符合比例原則。現行法的規定似無窒礙難行之處,「懲戒」不必然與「身心暴力」畫上等號,如果只是要避免「懲戒」二字有遭誤會的可能,將「懲戒」二字改掉,刪除即可。
    目前父母擔心的是,如果不能罰站、體罰,也不能威脅(如果你不吃飯的話,就不給你看電視等)、辱罵的話,小孩哭鬧該怎麼教?小孩如果不聽勸阻在街上亂跑,不用一些人身暴力行為有辦法及時避免悲劇發生?以及懲戒與教養的界線怎麼拿捏,例如小孩不認真吃飯就不給他吃一餐,算不算是身心暴力行為?可能還需主管機關作明確的定義或解釋,以免家長無所適從,甚至影響年輕人生育下一代的意願。


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    【渣的夠久就能離婚了?】鄭深元律師撰

    近日(112年3月24日)憲法法庭做成一則新的判決,認為現行民法第1052條第2項離婚的規定僅「無責之一方」可以訴請離婚,「有責之一方」(如外遇、家暴之一方)不能訴請裁判離婚,原則上與憲法第 22 條保障「婚姻自由」(包含解消婚姻關係之自由)之意旨尚屬無違。但是憲法法庭又話鋒一轉認為:「惟其規定不分難以維持婚姻之重大事由發生後,是否已逾相當期間,或該事由是否已持續相當期間,一律不許唯一有責之配偶一方請求裁判離婚,完全剝奪其離婚之機會,而可能導致個案顯然過苛之情事,於此範圍內,與憲法保障婚姻自由之意旨不符。相關機關應自本判決宣示之日起 2 年內,依本判決意旨妥適修正之。逾期未完成修法,法院就此等個案,應依本判決意旨裁判之。」白話來說,拖的夠久,渣男也可以訴請離婚。實務界有人因此批評說「一時渣還不行,要渣的夠久」。


    婦權團體到目前沒有任何反應,我猜他們大概是沒注意到事情的嚴重性吧!本文為了方便討論,我們舉渣男為例說明,特別要說明的是,不是因為渣男一定比渣女多,而是因為渣男比較會自爆,因此我們才會誤以為渣男比渣女多,事實上渣男找的也是渣女,不然你以為渣男找的是誰?
     


    我國現行的離婚法規範體系如何?


    現行法裁判離婚的事由民法1052條第1項列舉事由、第2項其他重大事由難以維持婚姻的情形,法院就應該准予二方離婚,但是何謂重大事由,見仁見智,因此適用上衍生很多爭議。



    民法1052條第2項規定只能「無責之一方」請求離婚,那如果老婆不想離婚,渣男想離婚,法律該怎麼辦?


    憲法法庭說:渣男渣完(家暴、小三)之後逾相當時間(夠久)、事由已持續相當時間(分居),仍不許渣男離婚,顯然「過苛」,應該修法。亦即應例外允許渣男拖久之後可以訴請離婚,以保障姻姻自由。但渣男列老婆為被告來訴請離婚,老婆是被告要出庭,法院如果又判渣男勝訴,會觸傷婚姻中被害人的情感,甚為不智,在訴訟上如何平衡兩造的立場,著實考驗法官的能耐。但反過來看,離婚反而可以使雙方的人生及早重新開始,不要一直陷在負面情緒,會不會也是一個正向解決方式?本文對於憲法法庭這則判決基本上是持肯定態度。



    配套措施之採用:



    引進分居(別居)制度:例如規定分居達一定期間(如二年)可以訴請離婚,以解決婚姻名存實亡的問題。
    引進「苛刻條款」:亦即為未成年女之利益(重大傷殘、惡疾),或對他方過苛,有必要維持婚姻者,例外不准離婚,以避免造成極端情境。
    離婚之剩餘財產分配之比例、有責一方應付之贍養費加高、有責一方負擔較高之扶養費、加重損賠等不利結果,以保護對方獲取公平之實質補償後離婚。也可以說允許用「錢」去平衡兩造離婚後的不良後果、心理不平衡。



    家事案件是最難斷的案件,二人婚姻期間的相處狀況,法官沒有親眼看到,並不了解,一切只能端賴法庭證據的呈現,雙方在法庭互揭瘡疤,加上小三、小王及二方家族、友人從中介入,事情益發複雜,法官難斷家務事,判決一定無法讓雙方都服氣。但法律既然允許雙方合意就能結婚,也應該放寬離婚的認定,使已無夫妻情份的雙方及早回歸日常,重新開始生活,或許才是最好的療癒方式。
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  • 公司違反勞基法 竟因六個字 讓他拿不到資遣費 _1_.png

    【勞工自願離職後可以反悔嗎?】林俞辰 法務助理 撰

    趙女在某五星級飯店自助吧工作,後來因工時、工作內容等問題,向公司提自願離職,事後趙女覺得公司已違反勞基法,因公司少幫她提撥7日的勞工退休金及勞保,且遲延給付特休的工資與加班費,遂依勞基法第14條規定向公司終止勞動契約,並請求資遣費,但法院審理後,認為趙女在離職申請單上寫的原因為「職場適應不良」,並未表明是因公司違反勞基法才離職,且公司事後已補給加班費與特休的工資,判趙女敗訴。


    法院見解



    趙女是否為自願離職?


    離職申請單為趙女親自填寫簽名,離職原因也以手寫方式記載「職場環境不適」,且離職申請單也未提及公司有違反勞基法情事。又趙女與公司line的紀錄中也有提及因無法配合公司的排班時間與因工作表現不佳而萌生辭意等語,由此可知趙女應為自願離職。
     


    趙女自願離職後,可否因公司少幫她提撥7日的勞工退休金及勞保,改依勞基法第14條第1項第6款向公司終止勞動契約並請求資遣費呢?


    (1)勞工發現公司違反勞基法向公司提離職,公司表示離職申請單要填寫自願離職,才給予離職證明,但勞工離職原因絕對不能填寫自願離職或者職場不適應等等,因法院通常會認為勞工填寫自願離職單屬於自願離職,不能再依勞基法14條終止契約並請求公司給付資遣費,故勞工應於離職申請單詳細表明公司違反勞基法才離職。

    (2)如果勞工是因為雇主的脅迫或詐欺之下,簽下自願離職書,勞工就需要負舉證之責。例如離職錄音、與主管的line對話紀錄等等,作為之後證明雇主行為違法的證據,才能依勞基法第14條終止勞動契約,並請求資遣費。
     


    趙女終止勞動契約之時效?


    如果勞工自願離職後,發現公司違反勞基法,例如高薪低報,應該於知悉後30日內主張依勞基法第14條終止契約,如果從知悉公司違法時起算超過30天,就無法主張公司違反勞基法。
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    【賣「黃牛票」到底犯了什麼法?】鍾采玲律師 撰

    高雄上半年演唱經濟大爆發,韓團BLACKPINK、人氣天團五月天、天后張惠妹接連在高雄開演唱會,大家最注重的莫過於可以買票進場支持自己喜歡的歌手,可惜,場地有限、座位有限,演唱會門票往往供不應求,甚至引發了一人搶多票,以高價賣給沒買到票的粉絲,導致黃牛票遍地開花,上周末(2023年3月18日及3月19日)才剛辦完的BLACKPINK演唱會,也不例外。對於販售黃牛票或不當取得票券,可能涉及甚麼法律責任呢?是否有相關法律可制裁?本文依序說明如下。



    販售黃牛票[1]可能涉及什麼法律責任?



    一般運輸、遊樂票券(包含演唱會、遊樂園、球類等票券):依社會秩序維護法第64條第2款,可處三日以下拘留或新臺幣一萬八千元以下罰鍰[2]。
    有鐵路之運輸票(高鐵票、台鐵票等):因為涉及公眾運輸的利益,除涉及上開所述之社會秩序維護法第64條第2款之處罰,更可依鐵路法第65條第1項規定,按車票張數,處每張車票價格之五倍至三十倍罰鍰[3]。


    但如果僅是幫忙搶票,加價一些手續費,這部分就不會被認定符合「圖利」要件,而不會受到處罰。





    若是以寫程式碼干擾售票網、破解售票網去取得票券,可能涉及什麼法律責任?



    一般運輸、遊樂票券(包含演唱會、音樂會、球類等票券):依刑法第360條,已經涉犯妨害電腦使用罪,可處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金[4]。Ex.台灣曾有工程師撰寫自動訂票程式,用眾多偽冒帳號向拓元等公司售票系統大量訂票,再與黃牛集團勾結,透過臉書及淘寶網等社群或網購平台高價出售,包含五月天、林俊傑、蔡依林等人的演唱皆有。
    有鐵路之運輸票(高鐵票、台鐵票等):因為涉及公眾運輸的利益,比刑法處罰更重,依鐵路法第65條第2項規定,得處5年以下有期徒刑或科或併科新臺幣300萬元以下罰金[5]。


     



    轉售公關票(免費的票)會涉及什麼法律責任嗎?


    無論係依社會秩序維護法64條或鐵路法第65條,所規範的都是「購買」後轉售圖利的行為,並無規範到轉售「免費」票券的行為,並不符合條文要件;且,實際上亦無影響他人購買機會;再者,公關票本身也很難證明轉售是為了「圖利」。因此,本文認為轉售公關票原則上應無違法,但若主辦單位有予以限制仍轉售,可能就有違約之問題。





    一票二賣、賣假票券可能涉及什麼法律責任?


    有些人因看準粉絲忠誠,會在網路上「偽稱其有買到票券」,或者「一票二賣」,使已付款之粉絲於演唱會現場無法實際取得票券,此已涉犯刑法第339條第1項詐欺罪[6],最重可處5年以下有期徒刑;若係在網路上對不特定人宣傳上開販售票券一事,則會構成第339條之4第1項第3款加重詐欺罪,最重可處7年以下有期徒刑[7]。





    以不實身分證字號、姓名等資料大量訂票,再轉售給他人,可能涉及什麼法律責任?


    此部分,若未經當事人同意,即使用他人之身分證字號、姓名大量訂票,即會構成刑法第210條、第216條,偽造私文書及行使偽造私文書罪,最高可處5年以下有期徒刑。Ex.2017年五月天演唱會就有工程師以虛擬身分證字號狂掃五月天門票,並以高價再臉書社團銷售。





    如何減少黃牛?


    ◆檢舉制度:


    主辦單位鼓勵粉絲檢舉,若確認屬實,取消購票資格,並給予粉絲福利
    主辦單位若發現,主動檢舉給警察


    ◆購票階段:實名制購票、購票設計問題、限制每個帳號購買的數量
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    [1] 黃牛票:非供自用,購買運輸、遊樂等票券而轉售圖利者。

    [2] 社會秩序維護法第64條第2款:「有左列各款行為之一者,處三日以下拘留或新臺幣一萬八千元以下罰鍰:非供自用,購買運輸、遊樂票券而轉售圖利者。」

    [3] 鐵路法第65條第1項:「購買車票加價出售或換取不正利益圖利者,按車票張數,處每張車票價格之五倍至三十倍罰鍰。加價出售車票或取票憑證圖利者,亦同。」

    [4] 刑法第360條(妨害電腦使用罪):「無故以電腦程式或其他電磁方式干擾他人電腦或其相關設備,致生損害於公眾或他人者,處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。」

    [5] 鐵路法第65條第2項:「以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備而購買車票、取得訂票或取票憑證者,處五年以下有期徒刑或科或併科新臺幣三百萬元以下罰金。」

    [6] 刑法第339條第1項:「意圖為自己或第三人不法之所有,以詐術使人將本人或第三人之物交付者,處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」

    [7] 刑法第339條之4第1項第3款:「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具,對公眾散布而犯之」的加重詐欺罪,最高可處7年有期徒刑,得併科一百萬罰金。」
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    【《全動法》修法徵16歲娃娃兵!】林宏軒律師撰

    國防部於今年2月21日預告將修正《全民防衛動員法》(下稱全動法),修法內容引發外界質疑箝制新聞自由,網路更流傳要動員16歲以上的學生上戰場。究竟全動法修法是否有外界所質疑「將箝制新聞自由」或「16歲以上學生將上戰場」的問題?以下我們簡單討論如下



     是否會箝制新聞自由



    依修法草案第15條規定:「為因應新聞及不實訊息處理,訊息傳播動員準備分類計畫主管機關,應對出版事業、廣播電視事業、網際網路平臺與應用服務提供者及新聞從業人員,實施調查、統計、編組及規劃;直轄市、縣(市)政府應配合辦理,新聞從業人員所屬之事業機構應配合辦理及提供相關動員能量資料」等語,可知該條規定是針對新聞從業人員實施調查、統計、編組及規劃,應係著重於平時對於資料統計及調查的準備工作,似難直接與箝制新聞自由劃上等號,但所謂調查、統計、編組及規劃的具體內容為何?「調查」的範圍是只有造冊納管還是包括事實調查?由誰認定新聞及不實訊息?對於新聞從業人員調查、統計、編組及規劃後,如何處理不實訊息?等問題,修法草案並未明確說明及定義。
    事實上,修法草案第23條也規定:「為強化動員實施階段通信能量及資訊安全防護能力,資通訊動員準備分類計畫主管機關對於公、民營電信管制器材廠商、電信事業及專用電信設置者,應實施調查、統計及編管…」;第24條也規定:「為因應動員實施階段緊急醫療救護,衛生動員準備分類計畫主管機關應完成相關配合計畫,並對於醫療機構設施狀況及醫事人員辦理調查、統計、編組等準備事項…」等文字,也是對於「電信業者」或「醫事人員」調查、統計,但卻沒有人跳出來說是箝制電信自由或限制醫療人員自由。所以,外界質疑修正草案第15條規定會箝制新聞自由,推論上似乎過於跳躍。


     



     16歲學生將上戰場?


    修正草案對此並未新增規定,原本《全動法》第15條即規定:「為確保動員實施階段獲得所需人力,人力動員準備分類計畫主管機關於動員準備階段,應對民間重要專門技術人員…依專長實施調查、統計、編組,並對學校青年動員服勤、戰時致受傷或身心障礙及退除役軍人安置等事宜進行規劃」,僅規定對學校青年動員服勤,從此條文推論16歲以上學生將上戰場,推論過程亦顯跳躍。事實上,此條文從民國90年就已存在,過去似乎流於形式,沒有重視從小培養防衛意識的重要性。
     



    法律救生員評論



    全動法修正草案第15條規定對於新聞從業人員實施調查、統計、編組及規劃,應是在調查即統計在戰爭時有多少媒體資源可以運用,以因應新聞及不實訊息處理,條文並未要求新聞從業人員對於不實訊息應如何處置,與先前吵得沸沸揚揚的《數位中介服務法》有別,但比較觀察第15條與第23、24條規定,可見第15條並無「動員實施階段」等文字,而且調查的範圍並不明確,訊息傳播動員準備分類計畫主管機關(NCC、文化部、數位發展部)應明確說明及定義,否則難免遭人質疑在平時有箝制新聞自由的可能。
    兵役法第3條已明文規定18歲以上才有義務服兵役,因此應該不會發生周玉蔻所講的16歲以上學生上戰場的問題,事實上16歲以上學生應該也沒有上戰場的能力,國防部也澄清說不會讓孩子上戰場或負責武器彈藥生產。但修正草案第16條(原第15條)規定「對學校青年動員服勤」之具體內容為何?所謂的「服勤」是做一些救護、運輸等後勤的準備工作?可能還需主管機關作明確的定義或解釋,以免有心人士大做文章,進而造成民眾恐慌。

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    【民意代表收錢不算貪污?】鄭深元律師撰

    前立委林益世13年前收受6300萬元,協助利用立委職權向經濟部、中鋼公司之子公司中聯公司關說業者取得中聯公司的爐渣合約,產生民意代表關說、施壓是否算貪污治罪條例違背「職務」收賄的法律爭議。過去法院曾經作過幾起迥異的判決,有判決林益世係「利用職務上之機會」犯「恐嚇罪」(刑法134、305條,最高刑度七年半,林益世案一審判決五年六月、更一審判決四年十月),有判決認為是「違背職務收賄罪」(貪污治罪條例第5條第1項第3款,最低十年起跳,二審判決十二年),刑度相差很多,因此爭議很大。目前立委蘇震清等人在李恆隆太平洋百貨案集體收賄案件,目前正在二審審理中,也涉及相關爭議。
    最高法院大法庭最近裁定(110年度台上大字第5217號):民代受託於議場外關說、請託或施壓,是運用職務或身分地位的影響力,若形式上又具有公務活動性質,即與其職務有「密切關連」,屬於貪污治罪條例所稱之「職務行為」。上開大法庭裁定出爐後,預期林益世案最高法院將撤銷更一審判決發回更審,更二審將可能改判違背職務收賄罪,刑度最少為十年起跳,立委蘇震清等收賄案,預期也將重判。


    一般公務員收賄的情況較為明確


    一般公務員有自己的法定職權,例如你就是市政府建管處的公務員,那你在核發建照上收賄,就是違背職務,道理非常簡單。但如果你的職務與此無關(例如你只是觀光局公務員或工友),卻用騙的(恐嚇的)的方式收賄,除非你有親自去關說或進而行賄建管處人員而成立共犯關係,否則只構成「利用職務上機會方法」犯「詐欺」(恐嚇)罪,因為是公務員所犯,詐欺部分依貪污治罪條例需判七年以上,恐嚇部分依刑法恐嚇罪最重本刑五年加重二分之一,最重判七年半,刑度與違背職務收賄罪重輒十年起跳,相差非常大。



    民意代表收賄的情況較為複雜


    1.民代行為與職權密接且與公務有關

    民代的職權,包山包海,透過對公務機關的監督(美其名),其實可以間接處理到很多公務,包含議場下的協調會、喬事、電話或發函關切等,都包含在立委的職權內。大法庭認為,只要符合以下二個要件就算是 :一是利用職務、身分地位發揮影響力、與職務密切關連,二是形式上有公務活動性質。例如開會前的拜會、要求相關人到辦公室說明、出具便條或函件轉交給承辦人、召開協調會邀請行政機關說明、對其他有權限的民代勸誘、請託要求連署、代為提案或質詢等,無論是否在上班時間或在公務場所,都屬於貪污收賄罪的「職務上行為」。這範圍包含的非常廣。只要上開行為背後併隨事先或事後(事後的後謝也算)收款或不正利益,都可以構成違背(或不違背)職務收賄(不正利益)罪。大法庭上開見解確認了民代收賄就是屬於職務上收賄,杜絕了相當多的爭議,本文持肯定見解。


    2.與職務無密接,或與公務無關

    如果與民代的行為與其職務沒有密切關連,也不具公務活動性質,依上開說明,並不會構成違背或不違背職務收賄罪。但,此仍需考量是否構成圖利罪?(就算檢方起訴收賄,然法官若認為不構成收賄,仍需考量是否構成圖利)大法庭認為:公職人員利益衝突迴避法禁止假借職權圖利的規定,大法庭認為這個規定並非只是「期待性道德規範」,而是有明文處罰的「義務性道德規範」,意指一定要遵守的規定,否則會受處罰,亦即民代違反利衝法也構成貪污治罪條例圖利罪所稱的「違背法律」,就算不收錢只是施壓、關說,只要是圖私人「不法」利益,也可能構成圖利罪。類似罪刑的重點可能是在是否不法的認定上。因此如果中央民代關說、施壓地方政府事務,或地方議員關說、施壓中央政府事務,其情形可能是與職務無密接,雖不成立違背職務收賄罪,但仍有可能與承辦之公務人員教唆或共犯圖利罪。至於民代利用身份地方喬私人間之事務,一般認為係與公務無關,且與其職務亦非密切,應不致於成立收賄罪,另考量是否成立恐嚇或強制等罪。



    未來


    未來民代的職權行使,除了議場上的監督外,議場下的喬事、關說、施壓,只要有收錢或不正利益,均更可能構成貪污例例的違背職務收賄罪,刑度至少十年起跳。但類似民代究係收受賄賂、不正利益,或僅是收受政治獻金,二者之對價關係有無,才是認定的重點。至少本案大法庭的裁定,有斷紛止爭的效果,本文予以高度的肯定,也希望藉由這個大法庭裁定,能改變民代長期關說、喬事、施壓公務機關的惡習,還給基層公務員一個自主執法的空間。

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    大法庭裁定
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    【《天堂M》紫布事件再開戰】林俞辰 法務助理撰

    知名電玩實況主丁特在2021年直播網路遊戲《天堂M》製作新推出的虛擬寶物「紫布」的過程,豪砸414萬多元卻只成功2.33%,與官方公告的10%差距過大,點名代理公司、遊戲橘子負責人劉柏園及營運長「噁心」、「無良企業欺騙消費者」並進一步委請律師提告,向遊戲橘子求償損失的5倍,共2070萬6000元,且公平會介入調查認為天堂M紫布機率宣稱不實違反了公平交易法第21條並裁罰200萬。


    製作紫布的過程如下:


    以台幣購買《天堂M》遊戲貨幣「藍鑽」,再藉由藍鑽在商城中購買道具「黑暗哈汀的成長藥水」,而99個黑暗哈汀的成長藥水可以合成1次「紫布」。
     


    雙方主張:



    遊戲橘子主張: 台灣代理商先前都沒有對「紫布」的製作機率做過公告,且韓國原廠公司會針對各國民情不同,而調整製作機率,例如韓版的「紫布」製作需要201個材料,台版只需要99個,在成本不同的情況下,玩家本來就可以認知到製作成功機率會因材料數量不同而有所差別,橘子代理商是無法控制機率,且丁特花錢是購買「藍鑽」而非紫布,遊戲橘子也已經如數支付,無法證明丁特受有什麼損害。
    丁特主張:因為相信台版的紫布製作機率為韓版官網所稱10%,才購買藍鑽的,這是因遊戲橘子誤導使丁特購買414萬的藍鑽去製作紫布。


     


    契約責任:



    丁特可以向遊戲橘子主張解除契約要回414萬嗎?


    因遊戲橘子公告紫布機率與韓版相同(韓版為10%),但丁特實際測試為2.33%,因屬於不完全給付,故丁特可以解除契約拿回414萬。
     


    侵權行為責任:


    一、可否依民法184條請求賠償?
    遊戲橘子於座談會與公告中都表示機率與韓版相同,但經丁特測試發現與韓版不符,遊戲橘子已侵害到丁特的權利,故丁特可以以民法第184條向遊戲橘子請求損害賠償。
     

    二、可否依消費者保護法第51條請求5倍懲罰性賠償呢?


    依消保法第7條表示企業經營者對於其提供之商品或服務,應重視消費者之健康與安全,提供消費者充分與正確之資訊,及實施其他必要之消費者保護措施,以維護交易之公平。
    遊戲橘子先是說明機率與韓版相同,被消費者發現機率不相同時,才又改口說製作紫布韓版與台版成本不相同,消費者要自行認知到機率會因成本不同而不相同,遊戲橘子未提供充分與完整的資訊,誤導消費者消費,且還將責任怪罪於消費者,可能違反消費者合理期待之安全性,違反消保法第7條,故消費者可依消保法第51條向遊戲橘子請求賠償。


     

    三、違反公平交易法是否就構成民法的詐欺呢?


    因公平交易法第21條第1項規定並非以廣告主故意為要件,是以廣告不實的內容是否影響消費者消費的決定,所以並不是為公平法第21條就屬於民事詐欺,需要依照個案判斷。
    本案遊戲橘子在座談會中表示製作、抽卡、合成的機率台版與韓版的機率都相同,遊戲內公告也表明機率與韓版一致,且未有任何細項說明,被丁特踢爆機率只有2.33%後,才修正遊戲公告說只有消費型類別的機率型商品才與韓版相同,由此可知遊戲橘子明知道紫布的機率與韓版不相同,卻在座談會中表示與韓版相同,故意使消費者陷於錯誤,可能屬於民法上的詐欺,故可以依公平法第30條請求賠償。



    法律救生員評論


    紫布事件爆發後,消保會修正了「網路連線遊戲服務定型化契約應記載及不得記載事項」應記載事項第 6 點,要求遊戲業者應在官網首頁、遊戲登入頁面或購買頁面及遊戲套件包裝上揭露中獎機率且不論是直接或間接購買等等的中獎商品或活動通通都要揭露中獎機率,要直接標明百分比,不能只說中獎機高或低,這樣有助於消費者在課金的時候,能夠好好思考一下機率是否值得嘗試與自己的口袋深度,才不會因為一時衝動而衝動消費,但因為業者提供的中獎機率目前還未有驗證機制,希望政府能夠有更好的配套措施來保障消費者。
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    【在網路用假帳號罵人真的告不成嗎】鍾采玲律師 撰

    知名作家吳淡如熱愛繪畫,近日她在臉書曬出一張「電腦繪圖」作品,被網友糾正這其實「AI繪圖」。事後吳淡如解釋自己並沒有說這不是AI,是網友斷章取義,甚至一連發了好幾篇文槓上酸民,同時也已請律師蒐證,揚言會找出假帳號酸民。對此,網紅陳沂表示,用假帳號是真的找不到,也喊話吳淡如,「每個人都有錯的時候,最怕的是死不認錯,那就會讓自己看起來像個倚老賣老自以為是的老人了。」等語。

    其實藝人、網紅被網友謾罵或留言評論,已經是家常便飯,但如果哪天那些藝人、網友不忍了,對於那種匿名或用假帳號罵人的網友,到底應該怎麼找出那些網友的真實身分呢?本文說明如下:



    可否請檢察官或警察替我查匿名IP?


    IP位址是某人使用網路時連結的網路主機位置。藉由查IP,可以定位匿名人士使用的位置,間接判斷匿名犯罪者到底是誰。另,除了要查知主機位置,還要知道主機的註冊者是誰、使用紀錄,這些都跟通訊紀錄、通訊使用者資料有關,涉及民眾之隱私權,因此,調取IP須遵守「通訊保障及監察法」的規定,僅在特定情況下,才可調取:


    通訊保障及監察法第11條之1第1、2項:偵查最重本刑3年以上有期徒刑之罪,有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性,可由檢察官或司法警察官經檢察官許可,向法院聲請核發調取票。
    通訊保障及監察法第11條之1第3項規定:偵辦最輕本刑10年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖,及違反人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪,而有需要時,可由檢察官或司法警察官經檢察官同意後調取通信紀錄。


     


    那針對網路上亂罵人,係涉及妨害名譽犯罪,包含大家熟知之公然侮辱及誹謗罪,那可否依上開方式調取罵人者之IP及相關通訊紀錄呢?


    (一)因妨害名譽犯罪,至多處2年以下有期徒刑,未達最重本刑3年,且亦非通訊保障及監察法(下稱通保法)第11條之1第3項所述犯罪,若以通保法去調取通信紀錄,基本上是很難的。



    (二)惟以,法務部曾發過一個書函(法檢字第10300162120號),似乎為網路罵人之受害者開了一條路,讓偵查機關可以為受害者向網路平台業者,在不受通保法之限制下,調取IP位址和相關使用者資料,以利偵查,內容如下:


    IP位址:若是網路平台提供者、網路內容提供者、網際應用服務提供者等,因非屬電信法第2條第5款之電信事業,縱有產生發送方、接收方通信時間、使用長度、位服務型態、信箱或位置資訊等紀錄,仍非屬通保法第3條之1第1項所稱之通信紀錄,調取時自無需適用通保法調取通信紀錄之相關規定。
    就會員資料(使用者資料)部分:因網路公司經營之入口網站屬資訊服務業,所提供者尚非屬電信法第2條第4款所稱電信服務,自非通保法第3條之1第2項所稱「通訊使用者資料」。
    就email(電子郵件)部分:若針對網路公司之特定帳號,預定一定期間攔截、過濾將寄發或收受之郵件者,應遵守通保法規範要件,然若係調取某特定帳號內業已寄發或收受之郵件情形,則非適用通保法而應依刑事訴法相關規定辦理。


    ​​​​​​​​​​​​​​(三)就法務部上開見解,法院亦曾就公然侮辱案件採納此見解[1],其認為原被告在PTT上產生糾紛,被告怒回一串三字經被提告,該案中警察就有向PTT調會員資料及上線紀錄,法院認為是合法採證。

    ​​​​​​​由上可知,本文認為,並非如陳沂所說,匿名罵人就是完全找不到IP位址或是帳戶本人,這樣豈不是縱容民眾在網路匿名罵人、網路霸凌嗎?



    若發現有人在網路上亂罵人,應該準備什麼資料?



    罵人內容截圖:包含時間、地點、帳號。
    內容「網址」:這部分常常當事人會遺漏,導致假帳號被本人刪除後,較難找到真實帳號資料。
    疑似可疑的人物身分的特定資料:包含工作、大學、生日、身分證字號等。


     

    [1] 參見臺灣高等法院106年度上易字第1946號判決、臺灣新北地方法院106年度易字第277號刑事判決。
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